业务税务法务协同操作实务连载:工资抑或劳务?社保不是背书!

案例

税务局稽查某建安企业，建安企业找的不少全是农民工，关于支付给农民工的报酬性质，税务局内部有不同看法，有的认为属于工资，有的认为农民工和企业并未签署劳动合同，应认定为劳务报酬，双方各持已见。

解析：《国家税务总局关于印发征收个人所得税若干问题的规定的通知（国税发〔1994〕089号）规定：工资、薪金所得是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系。

可见，独立与非独立是判别工资薪金与劳务报酬的主要标准，同样《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（税务总局公告2012年第15号）企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出。

而实习生、返聘离退休人员是不需要由企业缴纳和代缴社会保险费的，但上述人员从事的劳动仍属于企业职工性质，获取的工资薪金和职工福利费，在个人所得税概念上均属于综合所得中的工资薪金所得。

再结合《企业会计准则》对职工的界定，职工”，主要包括三类人员：

一是与企业订立劳动合同的所有人员，含全职、兼职和临时职工；

二是未与企业订立劳动合同、但由企业正式任命的企业治理层和管理层人员，如董事会成员、监事会成员等；

三是在企业的计划和控制下，虽未与企业订立劳动合同或未由其正式任命，但向企业所提供服务与职工所提供服务类似的人员，也属于职工的范畴，包括通过企业与劳务中介公司签订用工合同而向企业提供服务的人员。

因此，是否签订劳动合同缴纳社会保险不是判定人员是企业职工的唯一因素，而要从独立与非独立角度来衡量。

回到建筑农民工问题上来，我们看到《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）（十三）保护工人合法权益。全面落实劳动合同制度，加大监察力度，督促施工单位与招用的建筑工人依法签订劳动合同，到2020年基本实现劳动合同全覆盖。健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险。施工单位应履行社会责任，不断改善建筑工人的工作环境，提升职业健康水平，促进建筑工人稳定就业。

可见，国务院鉴于目前建筑农民工的现状，也只是在认同农民工的工人性质基础上，不断督促施工单位与招用的建筑工人签订劳动合同，而不是反过来，签订了劳动合同，才是建筑工人。

检索备注：

辽宁省高级人民法院行政裁定书

（2017）辽行申419号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局××市税务局第二稽查局。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司。

再审申请人国家税务总局××市税务局第二稽查局因与被申请人浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司行政处罚一案，不服沈阳市中级人民法院（2015）沈中行终字第00326号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。国家税务总局××市税务局第二稽查局申请再审称：二审判决适用法律错误。二审法院依据劳动和社会保障部的规范性文件判定浙江中成沈阳公司与建筑工人之间成立劳动关系。国家税务总局××市税务局第二稽查局在没有生效判决的情况下，不能依据劳动和社会保障部的规范性文件判断浙江中成沈阳公司与建筑工人之间的用工关系，只能依据与税务相关的法律法规及上级行政机关的规范性文件确认。根据《××省地方税务局关于明确个人所得税若干政策问题的通知》{X地税[2002]4号}第三条规定，本单位员工应是与用人单位签订劳动用工合同，并为其办理社会保险手续同时按照规定缴纳各项社会保险费的为雇员。上述规定与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定一致，符合上述条件才能认定为具有劳动关系。浙江中成沈阳公司与建筑工人未签订劳动合同，未办理社会保险手续，不能认定为劳动关系，只能认定为劳务关系。故请求撤销二审判决，依法改判，维持一审判决。

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条之规定，国家税务总局××市税务局第二稽查局具有作出税务处罚的法定职权。《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》｛劳社部发[2005]12号｝第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

浙江中成沈阳公司与建筑工人之间的关系符合上述规定，二审法院认定浙江中成沈阳公司与建筑工人之间系劳动关系，撤销国家税务总局××市税务局第二稽查局基于劳务关系对浙江中成沈阳公司的行政处罚，并无不当。综上，国家税务总局××市税务局第二稽查局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回国家税务总局××市税务局第二稽查局的再审申请。