企业破产程序中的涉税问题

各位专家，下午好！我叫徐战成，也是法学院毕业生，现在国税局工作。我是国税系统的公职律师，跟大家是半个同行。非常感谢卢主任的邀请，今天有机会与各位专家分享这个话题：《企业破产程序中的涉税问题》。需要特别强调一下，我今天出来讲这个课，虽然已经事先跟领导请示过了，但今天只是学术交流，讲到的观点也只代表我个人。我今天的分享内容包括十个部分：

一、税收债权的行使主体和范围界定

二、税收债权的优先性

三、破产程序中的纳税义务

四、资产拍卖的税费转嫁

五、破产受理前强制执行的税款和滞纳金配比

六、破产撤销权能否对抗欠税的强制执行

七、税务机关对重整计划的表决权

八、基于破产的税收优惠

九、破产企业税收违法犯罪的处罚与移送

十、破产涉税其他特别规定

在正式开始之前，我先简要介绍一下有关税收法律关系目前的主流学说，叫做“税收债权债务关系理论”。该学说认为，税收法律关系应该从实体和程序两个方面来分析。从实体上说，税收是一种公法之债，国家是债权人，纳税人是债务人。但从程序上来说，不管是征收还是处罚，为了保证实体法得以贯彻执行，征税主体都享有绝对的优越地位。基于这种程序与实体、公法与私法的双重属性和特征，税法一方面保留着行政法的权力性质，同时引入了不少民事法的概念，如代位权、撤销权。理解了这种税收法律关系，对于下面所讨论的问题，比如税收债权的范围、税收滞纳金的性质、税收债权能否放弃等等，很有帮助。

一、税收债权的行使主体和范围界定

（一）行使主体

前面提到，在税收法律关系中，国家是债权人。但是，国家是个抽象的存在，必须有具体的执行机关代表国家来行使。根据目前的机构设置和权限分配来看，能够代表国家行使税收债权的机关，包括国税、地税和海关。相应的，在破产程序中，这三家机关也可以作为债权人身份参与其中。根据《进出口关税条例》相关规定，欠税的纳税义务人破产的，应当在清算前向海关报告，由海关予以清缴。所以，作为破产管理人，别忘了通知海关。

这里有个问题：税务局的稽查局能否作为债权人呢？

根据《税收征管法实施细则》的相关规定，纳税人破产清算前应当向其主管税务机关报告；未结清税款的，由其主管税务机关参加清算。在这里，“主管税务机关”是一个征管环节的概念，不太合适扩大解释为包括稽查局在内。不过，在《国家税务总局关于进一步加强欠税管理工作的通知》（国税发〔2004〕66号）中表述为：“欠税人申请破产，税务机关应代表国家行使债权人权利，参与清算，按照法定偿债程序将税款征缴入库。”

这里的“税务机关”，并没有强调“主管”。结合《税收征管法》第十四条和《征管法实施细则》第九条规定，从体系解释来看，应该既包括税务局，也包括稽查局。

那么，稽查局在什么情况下，可能代表国家行使债权人权利？

我们知道，一般情况下，纳税人申报纳税是在主管税务机关进行，存在于征收管理环节，与稽查局不发生关系。但是，特殊情况下，稽查局也有可能扮演债权人身份。比如，存在税收违法行为时，稽查局查处后一般同时出具《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，前者用以追缴税款和滞纳金，后者用以行政处罚。这种情况若与破产相勾连，稽查局就可以以债权人身份参与其中。

但是，这种情况下的债权，只包括税款和滞纳金，不包括罚款。如果对破产企业只是单纯的“行为罚”，不涉及税款的追缴，那么稽查局就不是适格的债权人。这就是我下面要讲到的税收债权的范围问题。

（二）范围界定

根据相关法律和司法解释的规定，破产法上税收债权的范围包括欠税和滞纳金，但不包括罚款。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第六十一条有规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，都不属于破产债权。另外，这里的滞纳金仅指欠税滞纳金，不包括行政强制法上所说的滞纳金，后面我会详细分析。

欠税属于破产债权，天经地义。罚款不属于破产债权，也是很明确的。但滞纳金可以计算截止到哪天，相关行政法规和最高法院之间的观点并非完全一致。

《征管法实施细则》第七十五条规定，加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。在这里，没有规定任何例外情形，哪天实际缴纳了税款，滞纳金就计算到哪天。

但破产情形下，最高法院规定了例外适用。《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）中认为，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》——也就是前面提到的法释〔2002〕23号——第六十一条规定处理。

法释〔2002〕23号第六十一条是这么说的：

“第一款 下列债权不属于破产债权：

（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；

（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；

第二款 上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。”

按照第一款的口径，一旦破产案件被法院受理了，滞纳金就要停止计算了，就不再属于破产债权了。不过，按照第二款的表述，你税务机关要是坚持申报，法院和清算组还是会给你登记的。这意味着什么？这意味着对于税务机关来说，申报债权时不能主动放弃破产受理日后的滞纳金，因为主动放弃的话，按照《征管法实施细则》规定，存在渎职风险。根据前面说的“税收债权债务关系理论”，税收是一种公法之债，这个债权是国家的，不是你税务局的，你只是个代表国家行使权力的角色，国家没有说放弃，你无权擅自放弃。你先按照你的口径来申报，至于后面法院到底裁判清偿你多少债权，哪怕一分钱没给你，那也是法院的事情，法院也是在代表国家行使裁判权，这样你就可以排除自身的渎职风险。

不过，这里还有个两个问题：第一，按照《征管法实施细则》的规定，滞纳金是计算到实际缴纳日的，你税务机关申报债权时，还不确定破产企业哪天能实际缴纳，所以这个债权暂时还是无法精确确认的。所以说，即便是你申报计算到债权申报日，按照实施细则的口径，还是没能把债权完全包括进来，怎么办？第二，表决权是按照债权数额确定的，你税务机关申报的债权数额还处于不确定状态，如何行使表决权？在这个问题上，管理人一般还是按照最高法院司法解释的口径，以破产受理日为准确认债权。这些已经不是你税务机关能够掌控的了，你已经尽力了，所以无需再有什么顾虑。

所以，在座的各位律师，做破产管理人时，不要怪税务局不按照你的口径申报，他们也是没办法，大家要多体谅。

二、税收债权的优先性

（一）欠税对普通债权的优先性

根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序为：(一)职工工资等职工债权；(二)社保费和欠税；(三)普通破产债权。

在这里，税款优先于无担保债权没有异议，但没有提及税款和有担保债权的优先级，也没有提及税款滞纳金问题。也许有人认为，税款和有担保债权之间的优先级，压根不成为一个问题，因为破产法第一百一十三条压根没提到有担保债权，有担保债权就不属于破产财产的范围，应先于破产费用和共益债务清偿。我认为，这个观点值得商榷，因为《税收征收管理法》提到了二者的比较。

（二）欠税对有担保债权的优先性

《税收征收管理法》第四十五条：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

这么表述，可以理解为税款与有担保债权处于同一级次，根据发生时间确认哪个更为优先。不过，这里是一般规定，没有考虑破产情形下的处理。而且，这里一刀切地认为，发生在抵押、质押和留置之前的欠税要先于执行，与《破产法》第三十七条有冲突。

《破产法》第三十七条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。根据这条规定，如果管理人为了取回质物、留置物先清偿了这部分债务，你税务机关有权阻止吗？没有。破产是一种非常态情形，破产法属于特别规定，应优先适用。

所以说，在质押和留置两种担保方式下，如果管理人实施了清偿取回行为，那么《征管法》第四十五条基本上就等于被“架空”了。不过，在抵押担保方式下，毕竟标的物没有被转移占有，税务机关对于这种情况下的优先权还是可以试一试的。

另外，该如何理解第四十五条规定的欠税公告？我认为，这只是一种欠税管理手段，客观上对其他债权人和潜在债权人确实也有一种提醒作用。理论上说，你债权人看到了公告，可以自主决定要不要及时催收、要不要继续合作，这体现了对债权人的保护。但是，如果税务机关没有定期公告，会不会就丧失了税收优先权呢？我认为不会。首先，税收优先权的成立并没有附加必须公告的前提条件，也没有规定不公告的法律后果；其次，可以用另外一个比较极端的例子来类比，假如破产受理后发现了偷税骗税行为，这种情况下同样需要追缴欠税，同样是一种税收债权，这种情况下，当初根本就没办法公告。

（三）税款滞纳金的优先性

《税收征管法》和《破产法》都没有提及税款滞纳金问题。

按照国家税务总局的相关文件精神，滞纳金和税款是作为同一件事情对待的，具有同等优先权。比如，《国家税务总局关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》（国税函[2008]1084号）认为，税款滞纳金在征缴时视同税款管理，《税收征管法》第四十五条规定的税收优先权执行时包括税款及其滞纳金。需要注意的是，这里的语境是一般情形，没有特别说明破产情形下有没有例外。

在破产情形下，最高法院并不认同国税总局的说法。在前面提到的《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）中，最高法院就认为，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。也就是说，只有欠税本身享有优先权，而滞纳金不享有优先权。

三、破产程序中的纳税义务

（一）注销程序

从破产程序来看，不管是按照《征管法实施细则》口径还最高法院司法解释的口径，税务机关申报的债权，只是申报日之前或者破产受理日前产生的欠税及滞纳金，而在破产清算程序中处置资产时，还会产生新的税款。这种新的税款，属于破产法第四十一条规定的“管理、变价和分配债务人财产的费用”，即破产费用。而破产费用的清偿方式是随时清偿、最先清偿。因此，有必要将税收债权按照时间段分割为两个部分。第一部分按照债权申报程序，第二部分归入破产费用，最优先支付。二者泾渭分明、清清爽爽。

破产和注销虽然联系密切，但并不是破产了就万事大吉了。根据《破产法》规定，破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。这里的登记机关，包括既包括工商局，也包括税务局。根据《征管法实施细则》规定，纳税人破产注销的，注销顺序是先税务、后工商，之后法人的主体资格才算消亡。所以说，工商注销前，必须先把税务这边处理干净。

（二）清算中的纳税义务

根据《破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”除了资产拍卖，还可能存在直接用资产抵债。在清算程序中，无论是资产拍卖还是资产抵债，都会产生纳税义务。前者容易理解，后者与人们通常理解的“销售”概念不一致，没有资金流的产生。但为什么也有纳税义务呢？这里需要辨析两个概念：销售与视同销售。下面以与企业破产联系最为密切的增值税和企业所得税为例。

在增值税上，“销售”的概念是广义的。根据《增值税暂行条例实施细则》的解释：销售货物，是指有偿转让货物的所有权；有偿，是指从购买方取得货币、货物或者其他经济利益。取得货币，就是正常销售；取得货物，就是以物易物，比如拿自己的电视换别人的冰箱；取得其他经济利益，比如债务豁免。这些都算销售。营改增后，虽然增值税的涵盖范围扩大，但对于销售的定义内涵没变。所以说，在增值税上，只要有相应的经济利益，都属于销售的范畴。拿资产去抵债，必然是取得经济利益的一种形式，应该依法纳税。

在企业所得税上，《实施条例》明确规定了将货物用于“偿债”属于“视同销售”。根据条例第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及偿债等用途的，应当视同销售。需要注意的是，将货物用于“偿债”的“视同销售”，在确认视同销售收入的同时，也允许扣减相应的视同销售成本。

所以说，不管是拍卖还是直接抵债，在税法上都作为销售对待，都会产生纳税义务。

（三）破产程序中的纳税申报

我们知道，增值税的纳税申报是通常按月进行的，也有按照季度申报的，对于不能按照固定期限纳税的，可以按次申报。对于破产企业来说，是按期还是按次，增值税的纳税申报没有明确规定。我认为，在进入破产程序后，还是应该延续原先的申报方式，以前按月的，还是按月；以前按季度的，还是按季度。即便是这个期间没有发生业务、没有产生税款，也要做零申报。没有按时申报的，税法规定了相应的行为罚，税务机关可以进行处罚。

对于企业所得税来说，有明确的特殊规定。我们知道，持续经营是会计上的基本假设，在所得税法上也一样。一般情况下，企业所得税是按季度预缴、按年度汇算清缴，纳税人应当在每年的5月31日前，对上年度企业所得税进行汇算清缴。但是，假如企业要破产了，不再持续经营了，那么就要特殊情况特殊处理。所以，《企业所得税汇算清缴管理办法》（国税发〔2009〕79号）对汇算清缴的规定也考虑了一般情况和特殊情况，即：一般情况下是纳税年度终了后5个月内进行汇算清缴；在年度中间破产等终止生产经营情形的，应在清算前报告主管税务机关，并自实际经营终止之日起60日内进行汇算清缴。《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号）规定，企业不再持续经营需要需要清算的，应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。

（四）破产管理人的涉税职责

企业进入破产程序后，财产、印章和账簿、文书等资料由管理人接管、内部管理事务由管理人决定、财产由管理人管理和处分，就等于说，对于企业的大小事务，企业不再有发言权，而是由管理人全权负责。虽然企业还是法定的纳税义务人，但是纳税申报事项可以由他人代办。况且，在破产程序中，企业已经丧失了相应的权利，当然也没有能力继续履行纳税申报和缴税等相应义务，按道理来说也应该由管理人来履行这个义务。

不过，破产法第二十五条详细列举了管理人职责范围，唯独没有涉税事项。我觉得，既然清算中新产生的税款属于破产费用，应该最优先清偿，这就可以推导出，管理人有义务先将这一部分“分配”给税务机关。另外，国家税务总局对最高人民法院的一份复函（国税函〔2005〕869号）中也明确，对拍卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款；税收具有优先权；鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。这可以作为一个佐证。

所以，管理人应当树立一个观念：清算破产财产，第一件事就是交税。否则就没有尽到勤勉职责。你要是不交税，如果标的物是不动产，下家拿不到发票和完税凭证的话，还影响到人家的过户。

四、资产拍卖的税费转嫁

（一）购买方承担税费的合法性

司法拍卖中涉及的税费缴纳，是一个常见的难题。比如企业所得税、土地增值税等税费，纳税义务人为原资产所有人。然而，破产企业几乎都是资不抵债，即使拍卖了，也无法满足所有债权。尽管这个过程中产生的税费可以归入破产费用最优先清偿，但如果能通过其他方式“转嫁”，就再好不过了。

在拍卖的情况下，如果没有相关完税凭证，会影响购买者办理过户手续和账务处理。但又不能强制要求购买者缴纳，毕竟购买者不是纳税义务人。如果拍卖公告上载明，资产所有权转移中涉及的卖方税费由买方承担，是否具有法律效力？

有观点认为无效。理由是：第一，根据税收法定原则，纳税义务人的身份不能因拍卖公告的载明条款而发生转移；第二，国税函〔2005〕869号中明确，人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。

对于第一个理由，我认为，该说法本身没错，但拍卖公告载明的税费承担条款，并没有改变纳税义务人的身份，只是关于税费实际承担者的规定。税费具有金钱给付特征，并不具有人身专属特性，因此，尽管纳税人的法定身份不能基于约定而改变，但税费的实际承担者却可以由当事人约定。合同实践中也普遍存在“包税”条款。同样的道理，在司法拍卖中，也可以约定购买者为相关税费的实际承担者。根据拍卖法及其实施细则，拍卖公告中应当载明参与竞买应当办理的手续以及需要公告的其他事项。因此，在拍卖公告中，只要载明了类似条款且竞买人参与了竞拍，就可以推定其同意该条款，理应依照约定承担相应税费。需要注意的是，公告中的相应条款要尽量做到明确、醒目，尽到告知义务。前段时间绍兴一家企业，竞拍一宗土地使用权，竞得后发现土地增值税受不了，发帖称被法院骗了，估计也是竞拍前没太把税费条款当回事儿。

对于第二个理由，我认为，约定由购买者承担税费也不违反国税函〔2005〕869号文件的精神。即便是由购买者负担税费，法定的纳税义务人还是原资产所有人，完税凭证上依然是该纳税人的名字。至于“人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款”，税务机关考虑的是税款能否依法及时入库，至于实际上由谁来承担，税务机关无权干预。如果购买者愿意出这个钱，税务机关当然没有理由拒绝；如果无人愿意承担，则人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。从保护其他债权人的角度来看，若有他人代为缴纳，税务机关没有理由拒绝。

所以我认为，司法拍卖中关于税费承担主体的规定具有法律效力。事实上，在以往的案例中，有关税费负担约定的条款，得到过最高人民法院的认可。例如，在山西一家房地产开发有限公司与某重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，关于“包税”约定的法律效力，最高人民法院的判决书认为，虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款；税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，因此有关税费承担的条款是有效的。

（二）交易价格是否需要还原

接下来的问题是，若购买者代为缴纳税费，交易价格是否需要还原为“含税价”呢？

在个人所得税法上，根据《国家税务总局关于雇主为其雇员负担个人所得税税款计征问题的通知》（国税发〔1996〕199号）规定，对于雇主全额为其雇员负担税款的，将雇员取得的不含税收入换算成应纳税所得额后，计算企业应代为缴纳的个人所得税税款。

在企业所得税法上，根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发〔2009〕3号）规定，凡合同中约定由扣缴义务人负担应纳税款的，应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得后计算征税。

那么，在司法拍卖中，若购买者代为缴纳税费，交易价格是否需要还原为“含税价”？我认为不需要。一是没有规定需要还原。上述需要还原的情形，都有明确规定，并且规定了相应的计算公式。而司法拍卖中的价格还原，没有依据可以操作。二是根据原理不应还原。上述需要还原的情形，款项来源为扣缴义务人一方，对于扣缴义务人来说，含税与不含税价格的关系仅仅为“左口袋”和“右口袋”的关系，是可以约定、自行调整的。而在司法拍卖中，不存在扣缴义务人，拍卖公司的身份也只是受托人，并且拍卖一旦成交，价格就固定了下来，无论税费负担者是谁，都与拍卖公司无关，拍卖公司即可以成交价为依据计算佣金。还原“含税”价格将导致更多的不确定性，因此不应还原。

（三）买方承担税费后可否税前扣除

这里再延伸一下：购买者代为缴纳的相关税费是否可以税前扣除呢？这个问题争议非常大。有人认为可以扣除，理由是所得税法及其实施条例中规定的“企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出”。我暂时保留意见。因为这个“有关的、合理的”，是一个不确定法律概念，解释的时候要把握好尺度。从形式上看，可在税前扣除的税费，需要有税务机关开具的税收缴款书或其他完税凭证作为扣除凭证。基于购买者承担相关税费并没有改变纳税义务人身份的原因，在税务机关开具的完税凭证上，纳税人仍是原标的物所有人，因此该凭证不能作为购买者的合法凭证。

五、破产受理前强制执行的税款和滞纳金配比

（一）税款滞纳金是如何计算的？

《征管法实施细则》第七十五条规定，加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。

一般情况下，税务机关的征管系统会自动计算，不用人工来计算。但是，如前面所说，你税务局申报的债权，计算滞纳金的口径不按照法院的口径来，超过了破产受理日，你还在继续计算，那么，破产管理人和法院如何在破产受理日给你“强行切断”？债权金额如何调整为司法解释的口径？这就需要人工计算来验证。

以增值税的欠税为例。根据相关规定，纳税人以1个月或者1个季度为1个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税。如果最后一天是法定假期的，自动顺延。假如不考虑法定假期情况，那么如果没有按时申报纳税，从次月第16日开始，按照每天万分之五计算上个所属期欠税的滞纳金。如果存在多笔欠税，那么按照每一笔欠税的发生时间，各自计算各自的滞纳金，一直计算到破产受理日为止，所有的税款和滞纳金叠加起来，就是按照司法解释口径确认的税收债权。

（二）欠税滞纳金能否超过欠税本身？

《行政强制法》第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

按照目前每天万分之五的税款滞纳金利率，换算成年利率大约为18%，如果一笔欠税拖了五年多没交，那么滞纳金就可能超过欠税本身的数额了。如果一直拖到了破产，那么破产管理人要不要考虑上述滞纳金的“封顶”规定？我认为是不需要的。

2012年8月22日，国家税务总局在网站上关于该问题的回答是：“税收滞纳金的加收，按照税收征管法执行，不适用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数据超过本金，按税收征管法的规定进行加收。”不过，国家税务总局只是回答不予适用封顶规定，但没有详细说明原因。如果我们冷静下来，从概念性质辨析、体系解释入手，综合考虑行政强制法、税收征管法和企业破产法等相关法律的规定，可以发现二者的区别。

第一、行政强制法中的滞纳金属于“执行罚”，是为了督促行政相对人及时履行行政机关所作出的决定；而税收征管法中的滞纳金则兼具补偿和督促的双重性质，且更偏向于利息功能。它的利率高于国家同期贷款利率。利率限度内的滞纳金，相当于利息，即资金占用费；超出利率限度的部分，则有督促的意图。另外，在企业破产法上，法院将税款滞纳金归入普通债权，并且破产受理日后就不再计算，跟一般的利息待遇没有差别。在新的征管法修订草案中，也将税款滞纳金的名称改成了税款利息。

第二、行政强制法中的滞纳金和税收征管法中的滞纳金，其生成要件和起算时点均不相同。行政强制法滞纳金自行政决定作出且当事人逾期不履行后产生并起算，而税收征管法滞纳金自纳税人未按期纳税时产生并起算。

第三、在行政机关的自由裁量权方面，二者也存在差异。《行政强制法》上的表述为“可以依法加处”，赋予了行政机关自由裁量权；而税款滞纳金是到期自动起算，并非税务机关特别加处的。

综上来看，两个滞纳金是完全不同的概念，在各自领域中发挥作用，当然也适用不同的条款。即，行政强制法的滞纳金依据行政决定产生，是逾期不履行而产生；税款滞纳金依据欠缴行为产生。行政强制法的滞纳金从法律文书载明日期届满后起算，税款滞纳金从欠缴之日起算。因此，税款滞纳金可以超过税款，上不封顶；逾期不履行税务处理决定所产生的加处的滞纳金，可按照行政强制法的规定，不得超过税款。所以，对于欠税利息性质的滞纳金，破产管理人不需要考虑“封顶”。

（三）强制执行金额不足时如何在税款和滞纳金之间配比？

在欠税发生后，进入破产程序前，如果税务机关有强制执行的情况，从纳税人账户上强制扣款，但是扣走的钱又不足以抵消欠税和滞纳金，那么这部分钱优先用来抵减欠税的本金呢，还是抵减滞纳金呢？或者是在欠税和滞纳金之间进行配比呢？

根据《国家税务总局关于进一步加强欠税管理工作的通知》（国税发[2004]66号）规定，纳税人缴纳欠税时，必须以配比的办法同时清缴税金和相应的滞纳金，不得将欠税和滞纳金分离处理。

我们举个简单的例子好了。如果纳税人有一笔欠税100万，每天滞纳金万分之五，也就是每天500元滞纳金，假如欠了1000天，产生滞纳金50万。这时，税务机关从纳税人账户上扣走了30万。我们来计算下这30万如何配比。

假设可以抵减的欠税是X，那么可以列一个简单的方程式：X+X*万分之五*1000=30万，求解得出X为20万。也就是说，扣走的这30万里面，抵减欠税20万，抵减滞纳金10万。并且，假如纳税人有多笔欠税，强制执行的扣款，按照时间顺序优先抵减最早的欠税。——其实，在扣款入库的时候，系统会自动配比计算。但特殊情况下也需要破产管理人手工验证。

六、破产撤销权能否对抗欠税的强制执行？

《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”那么，假如在人民法院受理破产申请前六个月内，税务机关对于纳税人的欠税予以强制执行，事后是否有可能被法院撤销？如果被撤销，就意味着税务机关先前的扣款行为自始无效，“扣了也白扣”。那么这种情况能不能撤销呢？

（一）对“个别清偿”的理解

如果债务人和个别债权人恶意串通，通过提前清偿优先满足部分债权，则客观上有损其他债权人的利益，违反了破产法公平清偿的理念。因此，破产撤销权的立法目的是防范这种“主动清偿”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第十五条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

根据前述规定，经由诉讼、仲裁、执行程序等进行的个别清偿，原则上具有公信力、既判力，这种“被动清偿”一般不得撤销。但也有例外。比如，通过虚假诉讼的形式，把主动清偿“包装”成被动清偿，这种情况下可以行使破产撤销权。

那么，这里的“执行程序”，是否包括税务机关对欠税的依法强制执行？我认为应当包括。

执行程序主要出现在诉讼法上，由法院行使。也就是说，从狭义上看，执行只是诉讼的一个组成部分。但从法释〔2013〕22号第十五条的表述来看，执行和诉讼是并列关系，否则没有必要单独列举。因此，应在广义上理解，即执行程序包括行政机关作出的强制执行。根据《税收征管法》第四十一条规定，对于欠税的强制执行，不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。也就是说，只能由税务机关行使，不得申请法院代劳。因此，税务机关对于欠税的强制执行，属于法释〔2013〕22号第十五条规定的情形，不应受破产撤销权影响。

（二）对“使债务人财产受益”的理解

除了《企业破产法》第三十二条之外，法释〔2013〕22号第十六条也强调，对于使债务人财产受益的其他个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。笔者认为，对于欠税的强制执行，也属于“使债务人财产受益”。

根据《税收征管法》的规定，纳税人欠税会产生诸多不利后果。比如：高利率的欠税滞纳金、法定代表人阻止出境、影响信誉和经营的欠税公告、行政处罚甚至刑事责任，等等。因此，及时清偿税款有助于维持正常的生产经营活动，可视为“使债务人财产受益”的行为。

综上所述，破产撤销权不可对抗破产受理前税务机关对于欠税的强制执行。在实务中，有些地方人民法院和税务机关也达成了共识。比如，温州市中级人民法院《关于破产程序和执行程序中有关税费问题的会议纪要》（温中法[2015]3号）第一条中规定，在债务人没有进入破产程序之前，债务人所欠税款应由税务部门自行依法征收。纵观纪要全文，对于破产程序前税务部门的自行征收行为，进入破产程序后，法院不会予以撤销。

七、税务机关对重整计划的表决权

根据《企业破产法》第八十二条的规定，依照债权分类，分组对重整计划草案进行表决，其中，债务人所欠税款作为单独的一组。我们知道，欠税涉及的债权人无非国税、地税和海关。另外，根据《企业破产法》第八十四条和八十六条的规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。

那么，假如国税、地税和海关联合起来投反对票，怎么办呢？破产法规定，部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。如果再次表决后，还是无法通过，是不是重整程序就搁浅了呢？

并非如此。破产法还规定，未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合特定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案，其中一条就是：按照重整计划草案，相应所列债权将获得全额清偿。也就是说，你如果老是反对，但按照重整方案，你的债权能够全额满足，这样就没有理由再反对了。

从这些规定来看，税务机关的表决权还是很关键的，理论上可以利用这个权利全额满足自身债权。前几天，最高人民法院发布了十大破产典型案例。其中，提到税收债权的有两个，即“北京利达海洋生物馆有限公司破产清算案”和“上海超日太阳能科技股份有限公司破产重整案”，在这两个案例中，税收债权都是100%清偿的。

八、基于破产的税收优惠

破产的企业毕竟不同于正常经营的，国家给予特定的照顾也是理所应当。我们对相关的税收优惠做个简单梳理。

（一）契税

根据《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）规定，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；对非债权人承受破产企业土地、房屋权属，凡按照有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。

（二）个人所得税

《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157号）规定，企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

（三）其他税种

对于其他税种，没有明确可以享受相应的税收优惠政策，至少没有具有普遍约束力的法律法规和规范性文件。只是在特定案件中有专门的规定，属于特事特办，不具有类推适用效力。我检索到的特例只有一件，就是大连证券的破产案。在这个案子中，财政部和国家税务总局联合发文（财税〔2003〕88号）：对大连证券在清算期间接收债权、清偿债务过程中签订的产权转移书据，免征印花税；对大连证券在清算期间自有的和从债务方接收的房地产、车辆免征房产税、城镇土地使用税和车船使用税；大连证券在清算过程中催收债权时，免征接收土地使用权、房屋所有权应缴纳的契税；大连证券破产财产被清算组用来清偿债务时，免征大连证券销售转让货物、不动产、无形资产、有价证券、票据等应缴纳的增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和土地增值税。

九、破产企业税收违法犯罪的处理和移送

（一）违法处理

如果稽查局对一家企业进行检查，检查过程中，企业申请了破产，法院受理了破产，之后检查结束，查实企业存在税收违法行为，那么这个时候，稽查局能不能作出处理处罚？对于税收违法行为，追缴税款是天经地义，只是把当初欠我的，现在全部追回来而已。但是，处罚有没有障碍？我认为也是没有问题的。

第一，处罚是对企业当初违法行为的处罚，不是对当前行为的处罚，违法必究是个基本原则，也没有法律规定受理了破产就可以不再追究；第二，如果法院受理了破产，就不再追究的话，等于鼓励企业偷逃税，一旦进入稽查，马上申请破产，金蝉脱壳，万事大吉，天底下没有这样的好事；第三，受理破产不等于宣告破产，还可能会重整，会起死回生，主体资格一直存续；第四，处罚虽然不作为破产债权，但可以劣后实现，万一清算结束，企业还有剩余财产，可以执行罚款。

说到企业的重整和起死回生，还有一个充满争议的问题。按司法解释口径，欠税滞纳金是普通债权，破产受理后又停止计算，但征管法实施细则和征管系统并没有停止计算。所以，如果是清算还好，哪怕是没有获得完全清偿，那也没什么问题。问题是，如果企业重整成功了，实际上是个新生的企业，但在形式上，企业的主体身份没变，一直存续着，税务机关可能会要求企业把之前未获完全清偿的部分补齐，因为这种情况下，没有核销规定和操作规程。这个问题目前还是悬而未决，基层的干部又不敢擅自做主，所以还是需要国家层面给个说法。

（二）涉嫌犯罪的移送

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。第十一条规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

结合这两条来看，移送规定是关于行政权和刑罚权的权限划分，目的是防止行政执法机关以罚代刑。如果涉嫌犯罪，哪怕是进入了破产程序，税务机关在处理处罚后，还是要依法移送公安机关。因为最终是否需要刑事处罚，是司法机关说了算，不是你税务机关可以决定的。况且，在刑法上，单位犯罪一般实行双罚制，除了对于单位本身判处刑罚，对于相应的负责人也可能判刑。这是税务行政处罚不能比的。

所以，那种一旦东窗事发就申请破产的想法，过于小儿科了。

十、破产涉税其他特别规定

鉴于时间关系，这里就简要总结下：1.根据《保险法》的清偿顺序，在破产法规定的职工债权和社保费、欠税之间，“赔偿或者给付保险金”插队。2.根据《合伙企业法》和合伙企业的性质，合伙企业破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任；3.根据《国家税务总局关于企业破产、倒闭、解散、停业后增值税留抵税额处理问题的批复》（国税函〔1998〕429号），企业破产时，增值税留抵税额不予退税。

我今天的分享到此结束，谢谢大家！

附：提问与回应

1、法院强制清算过程中，企业欠付税款应否停止计算滞纳金（利息）？如应停止计算，从何时开始停止计算？

（根据司法解释口径，进入破产程序前的税收滞纳金从破产受理日停止计算；但是，破产程序中也会产生纳税义务，如果这个阶段存在迟延纳税，理论上还是产生滞纳金的。）

2、清算过程中，职工经济补偿金、欠付工资和社保、加班费等是否应当缴纳个人所得税？哪些应当纳税？纳税金额及如何计算税款？

（一次性补偿收入免征个人所得税。其他的照常纳税。）

3、破产企业在欠缴税款的情况下，是否可以申请出口退税？如果可以，是否可以与欠缴税款进行抵销？

（可以申请退税。以退抵欠确定后有余额的退还纳税人；不足部分，责令纳税人继续缴纳。）

4、破产企业涉及开具发票事项如何处理？

（根据总局关于以票控欠的文件，对于经常欠税的纳税人控制发票供应量，对于有逃税嫌疑的欠税人，税务机关应采用代开发票的办法。按照这个逻辑，破产企业若未停供发票，就自己开；如果破产企业停供发票了，可以去税务机关申请代开。）

5、企业裁定破产后，是否可以申请减免裁定受理破产申请之日起至宣告破产前的税收（如城镇土地使用、房产税）？

（契税有减免规定，个人一次性补偿金免征个人所得税，其他税种没有，根据检索结果，只有大连证券破产时有专门的减免文件）

6、如破产企业在税务部门已销户，管理人是否还能以破产企业的名义开具发票？

（已经税务注销的，不可能有发票，税务局一般也不会再为你代开。）

7、对于破产企业财产处置的缴税规定，营改增后税务部门是否有统一要求？

（没有特别规定，还是延续之前的申报缴税方式。如果已经停供发票，处置资产时申请税务局代开的话，是先扣税再开票。）

8、若企业破产后没有进项，破产企业如何使用发票用于增值税抵扣？若无法抵扣，是否可以申请税收优惠？

（没有进项，无法抵扣，没有优惠。处置的资产在购买时如果已经取得了进项抵扣了，这里就不用想多了；如果没有取得，要及时向销售方索要。）

9、债务人企业因长期欠缴税款，企业重整后纳税信用等级如何加以调整修复？

（重新来过。纳税信用评价周期为一个纳税年度。如果被评为D级的话，得保留两年，第三年也不得评为A级，得慢慢修复。这也是有道理的，经营期不满三年的，本来就不能评A级，重整成功的企业相当于新生的企业。）

10、破产程序中资产处置变现涉及部分或全体债权人利益，该情形有无相应的税后优惠政策？

（这个问题与前面重复了）

11、破产企业重整成功后，涉及到的债务重组收益，如何收取，是否有优惠？

（在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不征增值税。在所得税上，符合特殊性税务处理条件的，暂不确认所得，计税基础延续。这个问题很复杂，一句话讲不清。）

12、破产企业工商注销前，是否一定要税务注销？如何进行税务注销？

（先税务，后工商。一般是先结清发票和欠税。但因破产未获全额清偿的，在实践中也有凭法院文书核销的。）