外贸综合服务企业税务行政复议听证代理意见

尊敬的复议听证主持人：

北京市**律师事务所接受申请人某省**通公司的委托，指派廖仕梅律师代理参与复议听证，通过查阅案卷及今天听证查明的案件事实，发表代理意见如下：

某税一稽处【2019】33126号《税务处理决定书》  认为，申请人某省**通企业服务有限公司（以下简称“**通”与西安*飞电子科技有限公司（以下简称“*飞公司”）既签订国内购销合同又签订出口代理协议，根据《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税【2012】39号）第七条第一款第七项第三目以及国税发【2006】24号文第二条的规定， 不能享受20,264,059元出口退税款，而且应当就该批出口货物补缴增值税120,728.64元。基于补缴的增值税，相应需要缴纳城市维护建设税8451.00元，教育费附加3621.86元，地方教育费附加2414.57元。某税一稽处【2019】33126号《税务处理决定书》的上述处理决定存在以下几个方面的问题：

一、被申请人所作的某税一稽处【2019】33126号《税务处理决定书》不应当适用财税【2012】39号文与国税发【2006】24号文。

理由如下：

（一）申请人为外贸综合服务企业

1、 申请人与西安*飞电子科技有限公司的交易发生在2014年8月8日至2015年8月7日之间，对应的出口退税手续于2014年8月8日至2015年12月之间办理，应当适用国家税务总局公告2014年第13号《国家税务总局关于外贸综合服务企业出口货物退（免）税有关问题的公告》（以下简称“2014年第13号公告”）。

本案不能适用国家税务总局公告2017年第35号，虽然2014年第13号公告被国家税务总局公告2017年第35号（以下简称“2017年第35号公告”）废止，但根据法不溯及继往的基本原则，申请人与西安*飞电子科技有限公司的交易，不适用2017年第35号公告。

2、 2014年第13号公告第五条规定，外贸综合服务企业是指：为国内中小型生产企业出口提供物流、报关、信保、融资、收汇、退税等服务的外贸企业。申请人正好是为西安*飞电子科技有限公司等中小型生产企业提供物流、报关、收汇、退税等服务的外贸企业。

3、（2016）宁01刑初73号《某回族自治区某某市中级人民法院刑事判决书》提到，申请人为外贸综合服务企业。

4、商务部官网于2014年12月10日刊发的新闻《探索建设中阿国贸结算中心》提到申请人是外贸综合服务企业。

5、申请人2015年6月曾经以外贸综合服务企业的身份进行过退税申报，被申请人从未对这个身份提过反对意见。

（二）2014年第13号公告允许外贸综合服务企业与生产企业既签订代理合同，又签订国内购销合同并以自营方式办理出口退税。

2014年第13号公告第一条规定，“外贸综合服务企业以自营方式出口国内生产企业与境外单位或个人签约的出口货物，同时具备以下情形的，可由外贸综合服务企业按自营出口的规定申报退（免）税：（一）出口货物为生产企业自产货物；（二）生产企业已将出口货物销售给外贸综合服务企业；（三）生产企业与境外单位或个人已经签订出口合同，并约定货物由外贸综合服务企业出口至境外单位或个人，货款由境外单位或个人支付给外贸综合服务企业；（四）外贸综合服务企业以自营方式出口。上述出口货物不适用《国家税务总局 商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》（国税发【2006】24号）第二条第（三）项规定、《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税【2012】39号）第七条第（一）项第7目之（3）的规定。

（三）被申请人对于*飞公司委托加工的产品是否符合自产货物条件从未进行讨论，也未提供足够证据予以佐证。

1、某某市文京区国家税务局对申请人的出口货物为*飞公司委托加工一事自申请人自第一次申请办理出口退税手续时就知道，并且给申请人办理了出口退税手续。

申请人每次申请出口退税，文京区国家税务局都会到*飞公司所在地主管税务机关进行函调，对于*飞公司销售给申请人的货物是由*飞公司委托加工一事，在复函中写得非常清楚。但是，被申请人并未就*飞公司所委托加工的货物是否符合视同自产货物的条件作进一步调查，而是给申请人办理了1200余万元的退税手续。

2、对于*飞公司委托加工的货物是否符合视同自产货物条件一事，被申请人在税务稽查以及作出税务处理决定的整个过程中从未提及。

对于*飞公司委托加工的货物是否符合视同自产货物的问题，被申请人作为证据提交的《审理报告》、《集体审理纪要》（2019-0007号）、《重大税务案件审理提请书》（某税稽重审提字【2019】33031号）、《集体审理纪要》（【2019】0052号）、2019年9月11日《重大税务案件审理提请书》（某税稽重审字【2019】33048号）、《重大税务案件审理委员会审理意见书》（某税重审决定【2019】33048号）、《关于征求某省**通服务有限公司出口退税案件法律意见的函》、《某省兴业律师事务所关于某省**通企业服务有限公司出口退税案之法律意见书》、某省**通企业服务有限公司出口退税案初审意见）、《重大税务案件审理会议纪要》（2019年第3期）、2019年11月4日《重大税务案件审理委员会审理意见书》（某税重审决定【2019】33048号）以及最终作出的《税务处理决定书（某税稽处【2019】33126号）等都从未提及，都只简单提到**通公司与*飞公司既签订了销售合同，又签订了代理合同，根据财税【2012】39号文第七条第一款第七项第三目和国税发【2006】24号第二条的规定，不能办理出口退税。上述证据中，既没有提到财税【2012】39号文第七条第一款第七项第三目和国税发【2006】24号第二条被2014年第13号公告否定，也未提到申请人**通公司出口退税是否符合2014年第13号公告而不适用国税发【2006】24号文与财税【2012】39号文的问题。

也就是说，办理出口退税的税务人员、从事税务稽查的办案人员、税务局聘请的律师、重大案件审理委员会的领导专家，从来没有思考过*飞公司委托加工的货物是否符合视同自产货物的条件。

为什么稽查处理的整个过程全体税务人员对2014年第13号公告只字未提，不是因为不懂，也不是因为疏忽，因为在申请人的一、二审刑事判决书里，这个文件曾被反复提及，被申请人提供《某省**通企业服务有限公司复议答复证据目录》第5页清楚地写到这个文件。之所以未提，想必是被申请人自知只要提到这个公告，就会反衬出被申请人在工作中的重大过失。因为被申请人在第一次函调发现*飞公司销售的产品是委托加工的时候，就应当进一步核实该委托加工货物是否符合视同自产货物的条件。假如该委托加工货物不符合自产货物条件的话，应当拒绝给申请人办理出口退税。也就是说，假如*飞公司委托加工的货物不符合自产货物的条件，那由此产生的不利后果，都应该由被申请人的相关工作人员承担渎职责任。

即使申请人不是外贸综合服务企业，在申请人以自营方式申请出口退税的情况下，也只有在*飞公司委托加工生产的货物符合自产货物条件时，申请人才能成功办理出口退税手续。也就是说，无论申请人是外贸企业，还是外贸综合服务企业，也无论这些委托加工的货物是由*飞公司自营出口，还是卖给申请人由申请人办理出口手续，被申请人在明知出口产品系*飞公司委托加工的情况下，都应该就委托加工产品是否符合视同自产货物作进一步调查。但是，被申请人的工作人员集体失职，在申请人申请出口退税到被申请人对申请人进行稽查处理的整个过程中，都未提及委托加工货物是否符合自产货物条件，到行政复议阶段，才以委托加工产品不是自产货物作出反驳，而且，也未提交任何证据证明，*飞公司委托生产的货物不符合财税【2012】39号文件附件4规定的视同自产货物的条件。

税务机关明明知道申请人**通是外贸综合服务企业，**通在《出口退税出口明细申报表》业务类型栏漏填了“WMZHFW“几个字母时，税务人员应当及时予以提醒，假如提醒了而申请人没有添加的话，那就应当拒绝办理退税。但是，税务人员既没有提醒，也没有拒绝，而是正常办理了1200余万的退税手续，使申请人**通误认为是否填写这几个字母并不影响办理出口退税。在整个案件的稽查审理以及作出处理决定的过程中，被申请人也从未提及申请人未正确填写“WMZHFW”，到行政复议阶段，才以申请人未正确填写“WMZHFW”为由予以反驳申请人的复议申请。

根据《行政诉讼法》第四十条以及《行政复议法》第二十八条第（四）款  的规定，税务机关在作出处理决定之后，不能为证明处理决定的合法性再收集新的证据。也就是说，即使被申请人在复议阶段提供了足够证据证明*飞公司的委托加工产品不符合自产货物条件，以及申请人应填而未填写“WMZHFW”的证据，不管是否真实，也不管是否合法和与本案有关联性，复议机关都不能再采信。

此外，行政法上有一个非常重要的原则叫行政信赖保护原则，这个原则讲的是政府要言而有信，人民由于信任政府所获得的利益，政府部门要加以保护。中国行政法学泰斗级专家、北京大学姜明安教授认为：“行政信赖保护原则是指政府对自己作出的行为或者承诺应守信用，不得随意变更，反复无常。”

二、税务机关在稽查处理过程中存在程序上的违法行为

（一）至今未退还申请人**通的财务会计账簿

某某市国家税务局稽查局工作人员胡学文、陈彩凤于2015年6月9日调取申请人2014年度明细账2本、2014年度总分类账1本、2014年度记账凭证43本、2014年度财务审计报告1本，依据《税收征收管理法实施细则》第八十六条以及《税务稽查工作规程》第二十五条的规定，稽查局应当在3个月内即2015年9月8日之前完整退还，而稽查局在2019年12月30日即4年之后，都未退还**通公司的2本明细账、1本总分类账、43本记账凭证以及1本财务审计报告。

（二）延长检查时限未经过审批

自2015年6月8日开始对**通公司进行税务检查，一共延期24次。根据《税务稽查工作规程》第二十二条的规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。但是，在被申请人提交的24份《延长税收违法案件检查时限审批表》中，申请人、审理部门、稽查局分管领导和稽查局局长都未亲笔签字。

（三）被申请人所作的《税务稽查报告》缺乏事实依据且没有领导签字

被申请人在没有任何证据佐证的情况下，声称申请人购买出口信息、接受虚开增值税专用发票、地下买汇，且该稽查报告未经检查部门负责人签字。

（三）由自治区税务局稽查人员参与税务稽查，自治区税务局作为复议机关已缺乏独立性和中立性。

原某云、陈某虎、某波、某敏、王某荣一直在自治区税务局稽查局工作，但是，这几位稽查人员直接参与了本案的稽查工作，并在被申请人提交的2016年8月16日的《某省**通企业服务有限公司骗取出口退税的稽查报告》中有这些人的亲笔签字。

（五）某税重审决字【2019】3308号《国家税务总局某某市税务局重大税务案件审理委员会审理意见书》违反《重大税务案件审理办法》，该份审理意见书以及依据该意见书作出的《税务处理决定书》应属无效，因为2019年10月29日的《重大税务案件审理会议纪要》中，没有一个参会者的亲笔签字，无法证明参与会议的成员单位达到了《重大税务案件审理办法》第三十条规定的三分之二。

（六）被申请人错误的违法移送刑事案件行为给申请人带来了不可挽回的极大损失

1. 被申请人的行为违反了《刑法》第二百零一条

2015年7月1日，某某市国家税务局稽查局以申请人**通违反《刑法》第二百零一条为由向自治区公安厅经侦总队提交《某某市国家税务局稽查局涉嫌犯罪案件移送书》。以《刑法》第二百零一条作为依据移送案件是有前提条件的，即纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，仍然未按照税务机关的要求补缴应纳税款，缴纳滞纳金，也未接受行政处罚的；或者纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，且五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的。

而事实是，2015年7月1日之前，被申请人既未向申请人送达过要求补缴税款、缴纳滞纳金的处理决定，也未向申请人送达过处罚决定书，更没有向申请人送达过催缴通知书。而且，申请人在之前从未因逃避缴纳税款受过任何行政处罚和刑事处罚。被申请人在申请人完全不知情的情况下，将申请人作为逃税罪嫌疑人移送公安，从而导致申请人及胡某被冤判骗取出口退税罪。

事实上，申请人及胡某既没有骗取出口退税的故意，也未造成骗取出口退税的事实。某某市税务局稽查局在2019年3月29日某税稽重审提字【2019】33031号《重大税务案件审理提请书》第9页写道，“根据案卷证据资料，此笔业务（即胡某伙同某市雨菲实业有限公司、净泉有限公司骗取出口退税）已实际发生，并非企业虚构出口业务。”2019年9月，某某市税务局法制科、所得税科、财产行为科、征收管理科、纳税服务科、货物与劳务税科、社会保险费和非税收入科、国际税收征管科、资源与环境税科、督察内审科都认为，“违法事实一（即胡某伙同某市雨菲实业有限公司、深圳净泉有限公司骗取出口退税）与违法事实二（即胡某从陈某手中购买出口货物信息）不宜认定为骗取出口退税。”既然胡某的这两个行为在行政法上都不构成骗取出口退税，怎么可能构成骗取出口退税罪呢？

犯罪行为的构成要件比行政违法行为的构成要件严格许多，作为刑事案件的定罪证据，必须确实、充分。 而行政诉讼法并没有对行政机关提供的证据作如此高标准要求。

也就是说，被申请人以不存在的逃税罪将申请人移送公安，导致公安以不存在的骗取出口退税罪人进行侦查，最终导致申请人及胡某被冤判骗取出口退税罪，而这个罪，被申请人又是不认可的。被申请人的错误执法行为，导致胡某被判有期徒刑一年，缓刑两年，申请人被判罚金十五万，且以申请人涉嫌犯罪为由，一直未给申请人办理出口退税手续，直接导致胡某失去人身自由、申请人因资金链断裂而停止经营，一个好好的民营企业就倒在了被申请人的错误执法上，给申请人以及社会经济带来极大破坏，使胡某失去人身自由，且带来极大的精神打击。

2. 被申请人违反《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《税务稽查工作规程》

被申请人将案件移送公安，在填制的《涉嫌犯罪案件移送书》、《涉税案件移送登记表》上应当有某某市国家税务局局长的亲笔签名，但没有。

3. 被申请人明知案件移送有误而不予以纠正

被申请人于2015年7月1日违反《刑法》第二百零一条为由将案件移送某回族自治区公安厅，自治区公安厅当日却以涉嫌刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪为由予以受理。对于这一前后矛盾的作法，被申请人未有任何作为。

三、被申请人在明知证据不足的情况下作出处理决定

2019年5月6日，某某市税务局重大税务案件审理委员会办公室出具某税重审补字【2019】001号《补正材料（补充调查）通知书》，要求就申请人与*飞公司的交易及出口情况进一步提供资料，做进一步调查核实。被申请人历时四月有余，未进一步提供任何证据资料，2019年9月23日，某某市税务局法制科在《重大税务案件书面审理意见表》中又提到：“认定违法事实三证据链不充分。”而重大税务案件审理委员会在证据严重不足的情况下，依然于2019年11月4日做出重大案件审理意见，允许被申请人按某某市税务局稽查局的提请对申请人作出处理决定。

四、某自治区省级、市级、区级税务机关逆潮流执法

（一）与赋予纳税人更多行政复议权的中央精神相背离

《税收征收管理法》第88条规定的法律救济双重前置受到了各界的广泛批评，即使是税务系统的人员，也深知要求纳税人拿钱买行政复议权和行政诉讼权既侵犯了纳税人的法律救济权，也不利于促进税务机关依法行政。因此，2015年的《税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》第126条规定，对于纳税争议，纳税人可以直接申请行政复议，不需要事先按税务机关的要求补缴税款和缴纳滞纳金。为什么要进行这样的修改，就是要给纳税人一个维权的机会，给税务机关一个改错的机会。而某省税务系统的复议形同虚设，即使征管法第88条按草案修改，也不会给某省的纳税人带来维权机会，因为某省三级税务机关联合办案，且上级税务机关直接指导下级税务机关作出税务处理决定。这种情况下，上级税务机关作为复议机关，就是自己作自己的法官，其中立性、独立性毫无保障，难以保护纳税人的合法权益。某省自治区三级税务机关的做法，与注重保护纳税人合法权益的中央精神是背道而行的。

（二）不执行中央保护民营企业的政策

习主席《在民营企业座谈会上的讲话》谈到，“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进。”国家税务总局随后下发《国家税务总局关于实施进一步支持和服务民营经济发展若干措施的通知》（税总发【2018】174号），提出要积极支持新经济、新业态、新模式发展，要不折不扣地落实税收优惠政策。而被申请人在明知申请人并没有违法的情况下，即将案件移送公安，导致申请天降横祸，受到无妄之灾，而且在没有充分证据证明申请人不符合退（免）税优惠政策的情况下，穷追猛打，将已经倒闭的申请人再次雪上加霜。其行为从小了说违法征管、枯竭税源、破坏社会主义市场经济的发展，从大了说是对抗中央，反对中央提出的发展民营企业、减税降费、放水养鱼的基本政策。

此致

国家税务总局某自治区税务局

代理人：廖仕梅

2019年12月30日