不宜将《税务稽查报告》作为刑事案件认定虚开的证据使用

实务中不乏将《税务稽查报告》这类过程性处理意见的文书作为刑事案件认定虚开的重要证据，我们认为这个做法值得商榷，理由如下：

一、《税务稽查报告》并非结论性意见

根据《税务稽查工作规程》第五十四条、第五十五条的规定，作出《税务稽查报告》后，还应当听取纳税人的陈述、申辩并对陈述、申辩内容予以核实，并由审理部门作出初步审理意见；案件重大的，需要进过重大税务案件审理委员会审理。

税务总局对该类文书的行政复议中的意见是认为：《税务稽查报告》只是过程性的意见。

另外，在《税务稽查案卷管理办法》中，也是将《税务稽查报告》列入“检查环节相关文件材料”，而非“结论性文书材料”。

二、尚未听取陈述、申辩的证据尚且不能作为行政诉讼中的证据使用，何况刑事案件中呢？

《行政诉讼证据规定》第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

三、非结论性意见在行政复议和行政诉讼尚且不能作为证据使用，何况刑事案件中呢？

在所有的税务行政诉讼和行政复议中，《税务稽查报告》只能用来作为程序性证明程序合法与否，而不能用来证明实体事实，其证据性质类似而远不及公安机关的《起诉意见书》。

因为《起诉意见书》最起码是公安机关的结论性意见，而《税务稽查报告》连税务稽查部门的内部结论性意见都不是。

  所有撤销的涉税具体行政行为中，都有不利的《税务稽查报告》，甚至税务机关内部的审理程序中，否决《税务稽查报告》的也比比皆是。

四、容易导致稽查部门为规避执法风险，直接以《税务稽查报告》移送，实质性地剥夺纳税人的辩护权，颠倒刑事诉讼中的举证责任

实务中，有很多案例直接以《税务稽查报告》移送，原因是因为证据不足以认定虚开而意欲规避执法风险。

更常见的情况是，很多效力更高的认定虚开的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》在复议中被撤销。

经过审理部门甚至重大税务案件审理委员会，并且听取了陈述、申辩的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》尚有很高的撤销率，何况《税务稽查报告》尚未听取陈述、申辩，也没有经过审理部门和重大税务案件审理委员会呢？

直接以《税务稽查报告》作为证据，容易导致公安机关懒得去取证，而直接通过税务机关的《税务稽查报告》来认定事实，而纳税人对《税务稽查报告》不能复议和提起行政诉讼。

五、容易引发实质性的剥夺纳税人的陈述、申辩权

该规定容易引发：一旦纳税人陈述、申辩，稽查便威胁以《税务稽查报告》直接移送，导致纳税人根本不敢陈述、申辩。