令人震惊的判决:没有付款且并未发货就一定是虚开吗?

头几天看到了一份让人震惊的判决，才发现这样的案子居然能被提起公诉，更奇葩的是还居然被认定为虚开（值得略微庆幸的是，该案中原一审二审律师的部分意见法官是采纳了的），大致案情如下：

W公司为了扩大销售量而给上市创造条件，进而和一些客户签订了购销合同，合同约定了交付K货物以及支付货款等条款。合同签订后，客户开始催促发货，由于K货物价格持续暴涨，W公司暂时难以全部交付货物，部分货物没有交付，当然，对方也没有对应的付款。于是，W公司与客户协商，待K货物价格下降并且稳定后再予以交付货物。

而后，侦查机关就尚未完成的交易的部分的发票开具按照虚开认定，并移送检察院，而后法院就未完成的交易部分的开票判定为虚开。

该判决让人震惊，严重扰乱市场秩序和冲击交易安全：

一、增值税专用发票的开具时间问题

在购销合同成立后，增值税发票的开具时间分为两种情况，一是先发生纳税义务，基于纳税义务而应当开具发票；二是先开具发票，基于开具发票而产生纳税义务。

（一）先发生纳税义务，基于纳税义务而应当开具发票

增值税基于纳税义务发生而开具

《增值税专用发票使用规定》第十一条　专用发票应按下列要求开具：

（一）项目齐全，与实际交易相符；

（二）字迹清楚，不得压线、错格；

（三）发票联和抵扣联加盖财务专用章或者发票专用章；

（四）按照增值税纳税义务的发生时间开具。

对不符合上列要求的专用发票，购买方有权拒收。

这种情况下，销售方的代为收取相应税款的权利产生，应当以增值税专用发票来确认对国家的缴纳义务（缴纳代为收取的税款的义务），并同时确认国家对购买方的退税义务。

（二）先开具发票，基于开具发票而产生纳税义务

合同成立后，纳税义务尚未产生，但是纳税人基于双方真实意思表达而缔结的契约而开具了相应的增值税专用发票，这种情况下，纳税义务基于增值税专用发票的开具而产生，

这种情况下，购买方的退税权利拟定产生，销售方应当确认对受票方的代收权利，并同时确认对国家的缴纳义务（缴纳代为收取的税款的义务）。

允许先开具发票是具有普适性的，而财政部、税务总局不可能普遍性的允许在没有真实交易的情况下开具专用发票，而先开具发票的情况下通常货物尚未发出且货款尚未支付，很显然，真实交易并非是指货款的支付、也并非是指货物已经发出。那么，什么是真实交易呢？

二、什么是真实交易呢？

（一）真实交易显然不是指货款已经支付

如果真实交易是指货款已经支付的话，财政部和国家税务总局不可能要求很多情况下，货款支付之前就得开具发票。比如，将合同确定的收款日期当天作为纳税义务发生时间。

（二）真实交易不是指货物已经发出

如果真实交易是指货物已经发出的话，财政部和国家税务总局不可能要求很多情况下，货物尚未发出就得开具发票。比如，采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售款或者取得索取销售款凭据的当天。

（三）财政部和国家税务总局允许先开具发票

财政部和国家税务总局允许先开具发票的前提肯定是存在真实交易，否则，任何虚开都可以以先开具发票来抗辩。故而，先开具发票是指发票开具时间在真实交易发生之后，而通常在货物发出且款项支付之前，一项交易在货物发出且款项支付之前，且在发票开具之前的只能有一种东西，那就是：合同的成立。

故而，不难推导出真实的交易的本质是合同成立。

二、以款项支付或货物发出（二者其一）来界定真实交易必将严重威胁交易，甚至危及整个民事诉讼和民商制度

如果款项已经支付或货物已经发出才能算真实交易的话，我们来看一些案例（这类案例实务中非常多见），看看有多恐怖：

（一）诉讼中的争议

A公司采取赊销方式销售货物给B公司，合同没有约定履行的先后顺序；有一天，A公司起诉B公司要求支付货款,B公司抗辩说A公司尚未发出货物。但是，A公司已经开具了增值税专用发票给B公司，且B公司已经足额抵扣。

那么问题来了：

如果A公司真的已经发出了货物，并且按照税法的相关规定已经开具了相应的专用发票。然而，诉讼中，由于A公司举证不足，法院认定A公司并未发货。如果款项已经支付或货物已经发出才能算真实交易的话，A、B公司都将被认定为虚开，最大的冤大头是A公司，可是A公司能不开吗？

（二）合同的解除等情况

比如，A公司销售给B公司一批货物，签约当天即开具了给发票给对方，打算次日由A公司指令C公司代为发货，结果，当天晚上，C公司出了问题，仓库失火，导致无法发出货物。那么，只要侦查机关此时机关介入，让A、B公司的相关人员进入看守所，如果款项已经支付或货物已经发出才能算真实交易的话，则两家公司在劫难逃。

进一步推演，只要纳税人先开具发票，在其付款和发货之前抓人的话，则可以轻松的认定任何一个企业虚开，何其恐怖？

  （三）反向推导

到底什么是真实交易呢？如果合同签订后发货或付款才算真实交易的话，那总局和财政部肯定不可能规定先开具发票的情况下，纳税义务产生；更重要的是，如果合同签订后，纳税义务已经产生而货款尚未支付且货物尚未发出，那么只要因为某些因素导致合同无法履行尤其是合同解除，则虚开的帽子就扣上了，整个交易荡然无存。

如果将真实交易界定为发货或付款的话，那么，任何一个虚开的案子，只需要后来补发货物和补付款就不是虚开，岂非荒谬？

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。如果将真实交易界定为发货或付款的话，这种情况下，最高法应当同时规定以涉嫌虚开增值税专用发票罪将案件移送司法机关。在最高法的(2017)最高法民申4831号案中，涉案的18张发票已经抵扣，但是法院认定没有发出货物，进而驳回了其对应的付款诉请，也没有因此认定该18张发票系虚开的发票；另外，(2017)最高法民申1964号案中，价税合计6000多万的增值税专用发票已经抵扣，但是既未支付货物，也并未发出，也未见以涉嫌为由移送司法机关。

不对法律概念准确的定义，比法不可知威不可测还可怕，你在纸上写了一个人字，用剪刀剪掉了这张纸也可以定性为故意杀人罪。读者朋友们，当你们看到这篇文章的时候，希望您思考一个问题：“什么是真实交易？”，当你给出定义后，用归谬的方法进行试错检验一下。

当然，我们确信：该案的法官应该是真不懂而非故意乱判，因为，判决书居然列明的证据居然都是用来证明存在真实交易的，如果故意乱判的话，应该会回避掉这些东西。