对（2015）长行终字第31号-华润水泥（长治）上诉长治市国税稽查局案二审行政判决书的异议

华润水泥（长治）有限公司（以下简称华润公司）因税务行政处罚一案，不服长治市城区人民法院作出的（2014）城行初字第63号行政判决案二审已审结。但旁观者对其中的购买使用过的固定资产取得增值税专用发票抵扣税款认定违法有不同观点。

原案如下：

长治国税稽查局作出长国税稽重罚（2014）1号税务行政处罚决定认定增值税方面的违法事实。2011年4月，华润公司从华宝集团潞州水泥制品有限公司取得增值税专用发票，其中申报抵扣增值税进项税3708949.12元不符合规定，根据《增值税暂行条例》第九条、财税（2008）170号通知第四条第（二）项、财税（2009）9号通知第二条第（一）项、国税（2009）90号通知第一条第（一）项规定，应当转出此项增值税进项税；

一审认为：

根据财税（2008）170号通知第四条第（二）项、财税（2009）9号通知第二条第（一）项、国税函（2009）90号通知第一条第（一）项之规定，2008年12月31日以前未纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人，销售自己使用过的2008年12月31日以前购进或自制的固定资产，按照4%征收率减半征收增值税，应当开具普通发票，不得开具增值税专用发票，不得抵扣进项税。《增值税暂行条例》第九条规定，纳税人购进货物或应税劳务，取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院主管部门有关规定的，其进项税不得从销项税额中抵扣。本案中，在华润公司购进华宝集团潞州水泥制品有限公司的固定资产中，华润公司取得了华宝集团潞州水泥制品有限公司为其按照17%税率开具的总价税为5850万元的增值税专用发票。其中有价税21817347.76元的固定资产系华宝集团潞州水泥制品有限公司于2008年12月31日前购进或自制的，依据上述规定应当按4%征收率减半征收增值税，开具普通发票。华润公司违规取得并申报抵扣的增值税进项税3708949.12元，应当予以转出。故长治国税稽查局关于此项事实的认定，事实清楚，证据确凿。

华润公司上诉称，对于被上诉人认定的增值税方面的第一点，"简易办法4%减半征收"属税收优惠政策，《税收减免管理办法（试行）》（国税发（2005）129号）第五条已有明确规定。享受"减免税"优惠政策有其法定程序，"申请"是享受"减免税"前置条件。但上游企业山西华宝潞州水泥制品有限公司未曾提出过申请，故不应适用"简易办法4%减半征收"优惠。

被上诉人长治国税稽查局答辩称，上诉人取得违规开具的增值税专用发票，不符合法律规定，取得的进项税额不得抵扣。上诉人认为上游企业是自行放弃减免税税收优惠，而选择按适用税率缴纳税款是对税法的误读。根据财政部国家税务总局《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税（2009）9号）第二条第（一）项、第（三）项、国家税务总局《关于增值税简易征收办法征收政策有关管理问题的通知》（国税函（2009）90号）第一条第（一）项规定，纳税人销售已使用过的固定资产不属可选择按简易办法征收增值税项目，不能按17%税率缴纳增值税。其开具增值税专用发票的真实意图是少缴税款，而不是放弃所谓"税收优惠政策"。至于上诉人认为已经按17%的税率缴纳了增值税款，就应该予以抵扣，是对税收政策的又一误读。

二审认为：

依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条，参照财政部国家税务总局《关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税（2008）170号）第四条第（二）项、财政部国家税务总局《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策通知》（财税（2009）9号）第二条第（一）项，2008年12月31日以前未纳入扩大增值税抵扣范围试点的一般纳税人，销售自己使用过的2008年12月31日以前购进或者自制的固定资产，按照4%征收率减半征收增值税。应开具普通发票，不得开具增值税专用发票。可见此处关于"4%减半"的征收率是法定征收率。上诉人取得山西华宝潞州水泥制品有限公司销售其2008年12月31日以前购置的固定资产21817347.76元开具的增值税专用发票，申报抵扣增值税进项税3708949.12元，不符合法律规定，应当转出增值税进项税3708949.12元。上诉人认为应由开票企业提出申请或备案，得到税务机关批准后方可适用"4%减半"征收率的观点于法无据，本院不予认可。我们对上诉时纠结增值税政策问题表示遗憾，上诉人没有引入行政法律师或税务师介入，否则本案不会这个结果。

问题在于：

1、购销双方是否存在串通，或者有证据表明华润水泥明知这些固定资产是2009年前购买的。如果没有，购买人取得增值税专用发票抵扣符合《增值税条例》规定没有任何法律规定购买人向销售方索取增值税专用发票还要考量销售方是否遵循税法，没有义务考证这些使用过的固定资产是2009年前购买还是2009年以后购买的。如果认定华润违法，必须要有故意的证据的。

2、这个发票是虚开吗？税法只对虚开的发票认为有善意取得之说，难道该案在套用善意取得虚开发票？

3、取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规，这里是形式合法还是实质合法，如果是实质合法，包括哪些实质？如果法律没有规定，可以将责任施加于购买人吗？本案再次说明税法律师（税务师）介入税务行政救济的重要性。