虚开增值税专用发票的犯罪(5)虚开

对于什么是虚开增值税专用发票的犯罪，刑法205条没有作出明确的界定，回答这个问题的是最高人民法院的司法解释，但这个司法解释也有一个发展变化的过程。

1996年，《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）第一条规定，“根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

按最高院的这个司法解释，虚开简单一点说，就三种情况：第一种情况没有经营活动，只是开票；第二种情况虽有经营活动，但是开票的金额和数量不对；第三种情况，虽有经营活动，开票的数量和金额也对，但开的票不是自己的。

随着最高人民法院及地方各级法院对审判虚开增值税专用发票犯罪案件的经验总结。

2015年最高人民法院研究室《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研[2015]58号）规定：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪。”

该解释，在进一步确认是否存在挂靠关系与认定虚开无必然联系的同时，也否认了《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）中，关于“（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”属于虚开的规定。

从最高院的两个司法解释来看，目前能定性为虚开犯罪的，一个是没有实际的经营活动，开了票；另一个就是虽然有实际的经营活动，但开票的数量和金额不一样。