张老师点评:新三板公司不能用有限合伙做员工激励了,怎么办?

导读：大部分新三板公司都有面向本公司员工的股权激励安排，大多数以成立有限合伙的方式进行操作。但是就是这样一个简单便利的途径，在2015年11月24日股转系统发布的《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》中被禁止。原因据猜测是防止股份代持等违规行为。这样一项规定，使得原本计划采用老办法进行员工股权激励的新三板企业犯了难，员工股权激励难道以后都不能做了吗？

答案当然是否定的，员工股权激励还是要做的，但是要换一种形式。员工持股计划设立的新思路，股转系统已经给出了，那就是用原来放在有限合伙的钱来认购新发起的基金份额或资管计划，再由这些经过备案和核准的基金或资管计划认购新三板公司的股票。

玩法

要说走基金通道设立持股平台认购公司发行股份需要怎么办，一般分三步走，（下文中拟进行员工激励的新三板企业称为标的企业）：

第一步：由基金管理公司发起设立一支契约型基金，由基金管理公司来管理基金的投向。为了确保这支新基金的投向是标的企业，双方可以在第一步的合同中约定双方在该支基金的投资方面为一致行动人。

第二步：基金管理公司与标的企业员工签署基金认购合同。基金管理公司完成基金募集，到证券业协会备案。

第三步：基金管理公司用完成备案的该支基金投资标的企业，认购标的企业发行的股票。

一、关注点

1、新三板企业借道基金进行员工持股应采取契约型基金的方式。

根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》关于合格投资者的规定，“下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：1、注册资本500万元人民币以上的法人机构；2、实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。”当中规定了法人机构与合伙企业，而对当下使用频次最多的契约型基金的规模没有特别要求，因此契约型基金参与新三板企业的增发，只要满足基金管理人在证券业协会备案，且基金本身也完成备案，即可成为新三板的合格投资者。所以今后新三板企业借道基金进行员工持股可以大量采取契约型基金的方式，便于操作。

2、契约型基金的合格投资者：有限合伙OR个人？

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定，私募基金的合格投资者一定要符合一定的条件，作为单位而言净资产不低于1000万元，作为自然人的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。并且，投资于单只私募基金的金额不低于100万元。

因此，如果是采取个人认购的方式，在员工个人资产不满足条件的前提下，会出现代持，需要标的企业内部沟通协商清楚，找到愿意让对方代持的人，避免以后的纠纷。最终基金赎回后收益是按照认购份额不同打到认购方的账户，约定清楚代持方防止最后的利益纠纷。这一方式的优点是个人收益不用申报缴税。缺点是认购的份额在基金赎回前不能转让，也不利于企业统一管理。

如果是采取员工持股平台（有限合伙）认购基金份额的方式，需要满足有限合伙的净资产不低于1000万元。若标的企业内部员工认购资金未达到1000万元的标准，则只能由个人进行基金认购。这一方式的优点是有限合伙的份额可以进行转让，且便于企业统一管理。缺点是基金收益最终归持股平台（有限合伙），平台对合伙人的收益有代扣代缴义务，这部分税负不能避免。

二、新三板定增员工持股平台新规解读

（一）《监管问答》的具体内容

1、单纯持股平台不得参与新三板定增

根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。

2、员工持股计划可通过认购私募股权基金、资产管理计划参与新三板定增

全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。

（二）相关解读

1、背景介绍

（1）《监管问答》出台前的新三板合格投资者认定

根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》，以下投资者可以被认定为新三板合格投资者参与新三板定增：

A、机构投资者

注册资本500万元人民币以上的法人机构；

实缴出资总额500万元以上的合伙企业。

B、金融产品

集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产。

C、自然人投资者

投资者本人名下前一交易日日终证券资产市值500万元人民币以上，证券资产包括客户交易结算资金、股票、基金、债券、券商集合理财产品等;且具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。

（2）新三板定增的发行对象数量限制

根据《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条的规定，新三板公司定向增发时，以下发行对象合计不得超过35名：a.公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；b.符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。但挂牌公司的原股东不属于上述人数限制范围之内。

2、《监管问答》的出台导致新三板定增合格投资者门槛提高

《监管问答》明确提出“单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求”。对于以前可以参与定增的注册资本500万元人民币以上的法人机构或实缴出资总额500万元以上的合伙企业，如果单纯以认购股份为目的而设立，不具有实际经营业务，则不能再参与新三板定增。

对于是否有实际经营业务，需要从持股平台的营收记录、是否有其他投资项目、设立时间、经营范围、是否经过了基金业协会备案等角度综合判断。

来源：来登陆新三板

张老师点评：

该情况仍需作为股份支付处理，11号准则规定的三项特征是：

1.股份支付是企业与职工或其他方之间发生的交易

以股份为基础的支付可能发生在企业与股东之间、合并交易中的合并方与被合并方之间或者企业与其职工之间。其中，只有发生在企业与其职工或向企业提供服务的其他方之间的交易,才可能符合股份支付准则对股份支付的定义。

2.股份支付是以获取职工或其他方服务为目的的交易

企业在股份支付交易中意在获取其职工或其他方提供的服务（费用）或取得这些服务的权利（资产）。企业获取这些服务或权利的目的在于激励企业职工更好地从事生产经营以达到业绩条件而不是转手获利等。

3.股份支付交易的对价或其定价与企业自身权益工具未来的价值密切相关

股份支付交易与企业与其职工间其他类型交易的最大不同,是交易对价或其定价与企业自身权益工具未来的价值密切相关。在股份支付中,企业要么向职工支付其自身权益工具,要么向职工支付一笔现金,而其金额高低取决于行权时企业自身权益工具的公允价值。

但对于新三板企业而言，其估值比较麻烦。公允价值＝内在价值＋时间价值，而新三板企业股份流动性较差，尽管引入了做市商制度，但公允价值仍难以准确计量，实务中多以前后半年内引入非关联战略投资者的入股价值作为参考。比较麻烦的是，若此期间未引入战略投资者，则需要考虑39号准则中的三层次中的第三个层次来进行估值。

在税务处理上，对于以信托或基金等通道进入的投资者，如果通道的投资人为个人，目前处于个税盲点，实务操作中基本不代扣代缴。如果是有限合伙企业投资，则涉及有限合伙企业设立地点等问题，因合伙企业的合伙人50人的限制，有不少是采用嵌套式结构。