认缴股权转让是个“无本生意”并据此缴纳所得税?

实务中认缴股权转让越来越多，涉及企业所得税与个人所得税的处理。因其认缴，成本扣除问题导致一些思维混乱与争议。笔者试着阐述其中的法律关系。

一、是不是无本生意要看法律的价值取向。

认缴股权转让，按照《公司法司法解释三》第十九条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

根据公司法司法解释三，明显看出这不是无本生意，对于没有实际缴纳的投资款，对于公司而言，是一笔债权，对这笔债权的处理，有三层含义：1、这笔债权的主债务人是“转让人”。2、受让人对此知道或者应当知道，承担连带责任。3、受让人承担责任后，向转让人追偿的，得到法律的支持。4、当事人另有约定的，按其约定，不适用前三条。

二、当事人没有另外约定下认缴股权转让成本扣除问题

经过对公司法司法解释三的分析，这不是无本生意，这是具有“法定”成本，其成本特殊性与一般成本不同在于收入实现在前，成本支出负担在后，带来的后果是转让时不能提供支付的“真凭实据”。基于法律价值判断，转让人缴纳认缴投资款属于法定义务，根据公司章程等法定文件，其成本金额是确定的。因此笔者认为认缴股权转让可以将认缴金额作为“法定成本”加以扣除。

可以扣除，但是扣除时点确考验征管技巧与法律价值取向。如果允许转让时扣除，其中一种可能就是认缴款并未真正缴纳，目标公司已经注销了或其他情况。这样就会导致扣除数超过实际支付数，形成税收漏洞。在征管取向上一是允许转让时扣除，给予一定期限提供支付凭据，否则补税，这样处理对于企业所得税征管风险较低，对于个人所得税则税源流失风险高。二是转让时不得扣除，全额计缴所得税，待实际支付时调整企业所得税或申请退还个人所得税。具体处理呼吁国家税务总局尽快研究并予以明确。

三、当事人“另有约定”情况下所得税处理。

所谓当事人另有约定，主要指当事人约定认缴的股款由受让人负担，这种情况下涉及的法律问题主要有：

1、公司为认缴股款的债权人，转让股东为主债务人，将债务转移由受让人承担，属于债务转移，应当经过债权人同意。因此，基于谨慎并降低法律风险，这类股权转让合同应由作为债权人的公司“同意”，否则会有债务转移无效的争议。

2、这样转让价款相对较低，触及所得税相关法规规定价款较低的情况，从本质上说，这不属于避税安排，价款较低具有正当事由，按照《公司法司法解释三》十七条：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

因为受让方购买的是利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利受到限制的股权，价款低当属具有正当理由。不适用所得税核定调整处理的法定程序。

因此，当事人约定由受让人承担认缴股款的缴纳义务，则按照转让价款计税，不予扣除认缴的股款。

另外，如果约定受让人承担股款缴纳义务，笔者认为受让人的股权计税基础当包含两部分：第一是支付给转让方的价款，另一部分是承担的股款缴纳义务金额。