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股份代持,你究竟能够走多远

郭琪燕 / 2021-07-26
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  • 股份代持
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    提到股份代持不由得就让人想到显名股东和隐名股东。股份代持,显名股东仅是名义上的股东,实际出资人需要与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益。

    股份代持原因

    形成代持原因很多:有人数过多形成代持;有企业内部包括实际控制人、控股股东为提高股东会效率形成的代持;有股东自有资金无法支付形成的代持;有些地方工商管理部门对涉及公司股东和资本变更登记要求股东本人到场确认,但是实际出资人住所地不在当地,不便于现场出席,而由他人代为持有股权的情况;还有针对同业竞争采取代持的……

    股权代持背景

    代持只是表象,代持形成有一定的历史原因。

    在《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)实施前,股份有限公司设立等事项,主要由原来国家体制改革委员会审批和进行规范,定向募集企业职工持股成为自然人股东明确认可的设立方式。1994年6月至2006年1月,《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》《公司法》明确,募集设立是发起人认购以外其余部分向社会公开募集的设立方式,从而消除了定向募集的法律依据。但是,这并未能消除老《公司法》发起人设立人数这个因素,也未对发起人人数设定上限,尤其是2000年这个时点前后有些企业借“板”上市,认购在中介机构法人名下股份,结果造成大法人股个人化现象。

    2006年1月,修订的《公司法》明确发起人数量上限,从而实现与《中华人民共和国证券法》向特定对象公开发行200人以内的衔接。然而,《公司法》颁布以前超200股东问题仍然没有解决,历史问题终究是遗留了下来。

     

    股份代持法律关系

    股权代持涉及三方法律关系。因此,相关问题法律效力也应当区别对待:

    1.实际出资人与名义股东关系

    原《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第五十二条相关规定为:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;  以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益; 违反法律、行政法规的强制性规定。

    2020年5月,《合同法》被收进《中华人民共和国民法典》合同编,该编对合同无效事由进行修改、删除,笼统规定合同无法律规定的无效情形的,应当认定为合同有效,不再限定于无合同法第 52 条规定的无效情形。

    同时,《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第64号)第八条“股东或者发起人应当以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。然而,对于代持合同效力,《公司法司法解释三》第二十四条相关规定,仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力规范的是代持当事人内部的民事法律关系,不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。

    因此,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东;实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。

    2.实际出资人、名义股东与公司之间的关系

    依据《公司法》规定,记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。因此,名义股东一般推定为企业股东,取得企业股东身份地位。

    实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持;名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

    3.实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的关系

    依据《公司法司法解释三》第二十五条规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条善意受让人取得物权的规定处理。

    同时,《公司法司法解释三》对于公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据该款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。

    由此可见,为维护交易的安全,名义股东与公司外部第三人之间的关系尊重商事外观原则,实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。

     

    股份代持法律风险

    隐名股东出资让名义股东成为法定意义上的股权持有者引起的出资与持有错位,进而导致“鸠占鹊巢”的股权确认纠纷比比皆是。2013 年至 2020年,北京三中院实体审理的103件案中,股东资格确认纠纷就占到了案件总数的39.8%。

    股权代持纠纷案通常分为三类:

    第一类是,名义股东未经授权擅自出让代持股权,隐名股东主张权利,受让人诉请转让合同继续履行。

    第二类是,隐名股东以自己名义出让股权,名义股东不配合办理股权变更工商登记,受让人以出让人无权出让股权为由主张股权转让协议无效。

    第三类是,名义股东以股权转让形式实现隐名持股,受让人受让股权后,仍由出让股东作为公司工商登记股东——此时非常容易出现“一股二卖”的风险。

    股份代持涉税问题

    隐名股东为自然人的,依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条,明确了应当缴纳个人所得税的九种所得。然而,显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得,转付给隐名股东(自然人),不属于法律规定应当缴纳个人所得税范围。

    依据《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定,企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入为收入总额,包括其他收入;企业所得税法第七条、第二十六条,分别列明了法定的不征税收入和免税收入。对于隐名股东(企业)从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得,并不属于法定的不征税收入和免税收入,应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

    另外,显名股东(企业)取得股息红利后,转付给隐名股东(企业),隐名股东(企业)能否适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入”存在疑问,因为隐名股东(企业)和显名股东(企业)之间并未构成股权投资关系,隐名股东(企业)从显名股东(企业)取得的收入不符合股息、红利所得的定义,税法未规定可以“穿透”作为隐名股东(企业)取得权益性投资收益对其免税。


    IPO过程中股份代持

    除去以上提到的法律风险和涉税问题,股份代持对于上市公司来说,会使得自然人股东难以实现股份流通。虽然司法机关对股份代持不禁止,无论新三板,还是IPO,代持是绝对不允许触碰的底线,也是证监会要求必须清理的问题。

    对于代持的解决,一般是还原代持股份,也就是将显名股东股份还原到实际出资人名下。然而,解除代持时股权转让价格通常设定为零元或者按低价转让等。对于该转让行为,很可能被税务机关按照《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告 2014 年第 67 号)的规定核定征收股权转让收入。控股股东或实际控制人如存在未能按要求履行该纳税义务,则很可能导致证监会认为在申报期内有重大违法行为,近而导致发行人不符合 IPO 条件。

    解决完代持各类问题还没有完,控股股东或实际控制人还需要出具承诺书,承诺如果因代持行为导致发行人股权出现纠纷,给发行人带来损失的,要承担相应责任。

    郭琪燕雁言税语

    作者
    • 郭琪燕 怀赤子之心,修至诚之道;奉知行合一,登彼岸之桥——坚持原创,做一个平凡但不平庸的财税人。 微信公众号:雁言税语
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