地役权与税收:他方管廊通过我方收取的补偿款如何开票缴税?

一、问题来自于作为相对方的化工企业客户的咨询

因管廊建设需要须通过某企业的上空，对方一幢小楼碍事须拆除再择地（对方企业内）另建，我们须向对方支付补偿款，对方应向我们开具什么发票？

二、对方应向我们开具什么发票？这个问题可扩充拆分为：

1、对方是否应开具发票？对方是非经营行为，尤其是不须缴纳增值税（或原营业税）的行为时，是不须开具发票的。因依《发票管理办法》，发票仅仅是：在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。

2、对方应开具什么发票？如果对方是经营行为应开具发票，则对方此项经营行为在税收上、当然主要就是在增值税上应如何定性？

3、双方间合同应如何签订？（交流中客户补充叙述：此事项正在商议阶段尚未签署合同），税收定性依赖于此项行为或交易的商事定性，而此项交易的商事定性及税收定性，将决定合同的基础。合同的性质或类型、尤其是合同价款的认定（客户在此交易中税金流出将构成索取补偿的成本因素）。

即问题焦点在于此项交易的税收定性，而逻辑起点在于其商事定性：此项属于商事上的什么交易？税收上的定性是否与其一致？如果一致好办，如果不一致，则商事定性将决定合同的叙述基础，而税收定性将通过对方预计的交易成本影响合同的价格。

三、商事定性与税收定性

（一）起点与基础：商事定性

1、基本可判定属于地役权的交易

（1）原《国土资源部关于西气东输管道工程用地有关问题的复函》（国土资函[2001]327号）：……依据《石油天然气管道保护条例》进行管理,工程竣工后,建设单位享有地下通过权?管道地下通过权的权利及义务可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县?市人民政府土地行政主管部门签定地下通过权合同的方式约定?参照此文，可认定客户是为获取空中通过权，但本身该文作废，而《物权法》中并未设定地下或空中通过权此类物权类型。

（2）而依据《物权法》第156条：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。此类输油管廊的空中或地下通过权完全可归属于地役权的范围之内。

目前仍然有效的原国土局《确定土地所有权与使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）:地面与空中?地面与地下立体交叉使用土地的,土地使用权确定给地面使用者,空中和地下可确定为他项权利?显然，这个“他项权利”在《物权法》后能且仅能归属于地役权了。

（3）合同的类型与叙述基础可认定为已经解决了：与对方签署地役权合同，并建议到政府部门办理登记。《不动产登记操作规范(试行)》(国土资规[2016]6号印发）之“地役权登记-首次登记”规定：按照约定设定地役权利用他人不动产,有下列情形之一的,当事人可以申请地役权首次登记?地役权设立后,办理首次登记前发生变更?转移的,当事人应当就已经变更或转移的地役权,申请首次登记?……2因铺设电线?电缆?水管?输油管线?暖气和燃气管线等利用他人不动产的

2、不倾向认定为属于相邻关系。

经交流中求索信息：两宗地并不毗邻，且即使毗邻，因对方为此须拆除重建独立楼宇且客户方须大额付费，我们认为也已经超出了相邻关系的范畴

《物权法》第88条：不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。第92条：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

（二）修订与回归：税收定性

在交易的税收定性上，原则上或依常规税法是承继遵循交易的商事定性而据以课税的，但出于特殊调节甚至税目简化提高征管效率的需要，税收有权利或有可能对商事交易进行税收上的重新定性?那么客户此项交易在税收上的定性是什么呢？

1、拆迁补偿费？

客户叙述中提及因对方须拆除小楼，当地一专业人士的意见是此属于拆迁补偿，我说（电话交流，限于沟通方式及对我提及地役权时对方的陌生与错愕反应，无法如前书面的商事定性之充分论述）：错误！这怎么能是拆迁补偿呢？拆迁补偿在税收上是销售不动产或土地使用权的行为，你们哪里购入人家的房子或土地了？购入土地或房子还要交契税呢，你们想交契税吗？打个比方：你要租房，房东为了成交专门购置了你要求的家具家电，这个交易也是租房的行为而不是向你出售家具家电的行为，你仍然是租房的行为，房东为此专门配的家电等仅是对方为了促成交易的成本，这个是通过提高租金来实现的。

2、不动产租赁

实际上在既有税收文件中我们并无法找到对此项交易的非常针对明确具体的税收规定，但参照财税[2016]36号之附件1《营业税改征增值税试点实施办法》之“销售服务?无形资产?不动产注释”：将建筑物?构筑物等不动产或者飞机?车辆等有形动产的广告位出租给其他单位或者个人用于发布广告,按照经营租赁服务缴纳增值税?车辆停放服务?道路通行服务(包括过路费?过桥费?过闸费等)等按照不动产经营租赁服务缴纳增值税?

即税收或增值税对《合同法》上的“租赁”进行了扩充和修订，将严格讲并不属于“有形标的物的完整的使用权”之转移，即使用权的部分权能的转移也扩充于税收上的“租赁”范围之内。而参照其背后的政策精神，我们认定，此事项即属于土地使用权的部分转移（司法格言：谁占有土地，谁拥有土地的上空），其增值税的定性应为：土地租赁，且为经营租赁。

四、最后结论与回复意见

经过前面CPU的内部流程，显示器上的输出结果是；

1、双方应签署地役权合同，并最好办理登记。

2、对方是土地的经营租赁，且因是“51前的老宗地”，可按5%简易计税。财税〔2016〕47号)：纳税人以经营租赁方式将土地出租给他人使用,按照不动产经营租赁服务缴纳增值税?

3、应向对方索取税务发票，并建议索取增值税专用发票。