换股交易重组当事方争议案例浅析

作者：税里税外 魏斌

【小引】重组税收是一个复杂的专业领域，实践中总不乏各种理解分歧。不久前，一位从业有年的朋友，准备了一组题目来问，“……59号文这句话对吗？我怎么觉得不对啊……”他问的点恰在我半年前的稿子里写到，只是不太满意便搁置了。此时又记起魏斌兄的话，“普及还是要的，这是你的社会责任”。于是，翻出旧稿，一通修改，赶在2020年最后一晚成文。（韦注）

一、案例

基于实务视角，先举三个案例。

例1：【己换子-特殊处理条件、当事方确定】某集团企业旗下产业重组，C公司向A公司定向发行股权，收购A公司持有的B公司100%股权，收购后A持有C的10%股权。或者表述为，由A公司以子公司B的100%股权向C公司出资，获得C公司的10%的股权。假定本案其他均符合特殊性税务处理条件，问题是如认定C为收购方，则被收购企业为B，收购股权比例为100%，股权支付比例100%，但如认A为收购方，则被收购企业为C，收购股权比例为10%，不符合50%的被收购比例。所以，这个问题的实质是，重组当事方的认识是否唯一？如果不是唯一的，那是否要从不同角度认定的当事方均须满足相应条件？

例2：【子换子-计税基础确定、当事方确定】A公司全资持有C公司股权，计税基础为5000万元，评估作价9000万元。现A将持有C公司51%股权，作价9000*51%=4590万元，转让给B公司；B公司全资持有D公司，计税基础3000万元，评估作价也是4590万元。为实现产业协同，双方达成协议，B公司把D公司股权转让给A公司，即A公司成为D公司全资母公司，B公司成为C公司控股（51%）股东。假定本案符合特殊性税务处理的条件，那么，问题就是收购企业取得股权的计税基础是多少？或者换上例的问法，谁是本案的收购企业、谁是被收购企业？同样可以推出计税基础的结果。

例3：【跨境已换子-特殊处理条件、交易方向及当事方确定】居民企业A直接持有非居民企业B的100%股权，B直接持有居民企业C的50%股权，现B将其拥有的C的股权转让给A，获得A的股权支付。这项重组完成后，居民企业A将直接持有居民企业C的股权，同时与B形成交叉持股关系。假定本案其他条件均满足跨境股权收购特殊性税务处理要求，但问题在，B向A转让是否属于59号文要求的“向与其具有100%直接控股关系的居民企业”转让么？或是否可以认为，是A向B投资从而要适用第七条第（三）项？如果A用另一子公司股权支付给B又如何？这个案例的关键在于，对跨境股权收购的当事方，59号第七条的本意是不是严格限制母转子的方向？

二、解析

上述三个简化的小案例，都指向一个共通的问题，即以换股为形式的企业重组中，重组当事方的认定。而计税基础、交易方向及特殊性税务处理的条件等相关问题，都可以通过这个问题串接起来。

第一类：涉及“本企业股权”的当事方认定

企业重组的换股交易，如涉及“本企业股权”的，即可同时借助现行非货币性资产出资和企业重组的税收规则作“交叉认定”，其推理较为简单，我们将其作为首先分析的问题。

1）企业重组中，股权收购、资产收购与非货币性资产出资重叠时，可以指向符合政策设定的重组当事方认识，因为：

——根据总局2015年33号公告，符合财税[2014]116号文规定的非货币性资产投资行为，又符合财税[2009]59号文、财税[2014]109号文规定特殊性税务处理条件的，企业可以选择一项政策执行。

——由于116号文是对原上海自贸区政策非货币性资产对外投资税收政策（财税[2013]91号）的放宽和推广，且91号文已经明确了特殊性税务处理对应的是股权收购、资产收购，故可得知，116号文所称的特殊性税务处理意指股权收购、资产收购。

——基于上述分析，非货币性资产出资同时构成股权收购的，至少有一种重组当事方的认识，符合政策设定的情形和意图。

2）一方企业以股权资产出资、换得另一方“本企业股权”的重组，政策设定了重组当事方的基准视角，因为：

——按59号文股权支付的定义，系指收购标的资产的对价，股权支付方即为收购方。根据59号文第二条，股权支付形式为本企业股权或其控股企业股权。

——根据116号文的限定，当一方企业用非货币性资产出资另一方企业，另一方企业用本企业股权收购了该非货币性资产，若对照资产收购条件，“收购方”、“转让方”只有唯一的认识角度，即以增加资本的为收购方，以非货币性资产出资的为转让方。

——同样，在116号文与59号文的共同语境下，一方企业以股权资产出资、换得另一方“本企业股权”的重组，收购方总是用“本企业股权”给出100%股权支付，收购标的为该子公司股权，相应的转让方则是以子公司股权出资的一方，这是任何情形下均符合116号文和59号文的政策设定条件的视角。

3）一方企业以子公司少数股权资产出资、换得另一方“本企业股权”的重组，超出了政策设定的基准视角。但基于重组税收政策的目的和原则，仍应允许对重组当事方作出特殊认识，即可将此时的少数股权资产视为股权支付对价。

第二类：不涉及“本企业股权”的当事方认定

所有换股交易，理论上无非四种情形：

* 4号公告将59号文的控股企业概念解释为由本企业直接持有股份的企业，这也是我国重组税收政策中的特色之一。

在前述分析中，由于非货币性资产出资与股权收购、资产收购的竞合，使我们可以借助116号文与59号文的共同语境，来消除分歧特殊性税务处理的理解分歧。下一步，我们继续拓展到不涉及“本企业股权”的换股交易。

在实际操作中，主要就是两个子公司股权的交换引发的类似问题：当以子公司股权出资到一已有企业，取得该已有企业的控股子公司股权，会产生认识收购方的两个视角，即可能从一个视角看的收购符合50%比例，而另一个视角看可能不符合。

1）用控股子公司股权作支付对价：

——按59号文对股权收购的定义，“股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易”，股权收购的核心条件是对被收购企业的控制，原来的75%也好，后来的50%也好，或者域外重组税法中的其他比例也好，都是以此界定“控制”，进而因直接持有与因“控制”而间接持有同样的经济实质效果，给予特殊的税务处理待遇。

——资产收购与之类似，按59号文的规定，资产收购要求收购另一家企业实质经营性资产，且不低于转让企业全部资产的75%，股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。若结合59号借鉴美国税法的背景，美国资产收购要求收购实质所有（substantial all）资产以换得对价至少80%为表决权股，政策脉胳与股权收购同理，清晰无误。

——按照依法行政、法治政府的要求，在没有法律法规明确限制，又没有合理政策目的支撑的，不得对企业作出减损权益或增加义务的解释。故，即便此时的换股交易可能有两个认识视角，我们只要遵循59号文的政策原意，便不会要求购买方支付对价达到原持有50%以上的标准。假设华为收购阿里一子公司全部股权，用华为一子公司25%股权作为对价来支付，并不能要求一定要用华为占比50%以上的股权为支付，才符合特殊性税务处理的条件。无论股权收购还是资产收购，只要在一个视角上符合条件，就应该允许作特殊性税务处理。

——当然，用控股子公司股权作支付对价的换股交易中，其计税基础的确定看似有选择的空间，这已无关特殊性税务处理的条件，而是相关的另一个问题，留待后叙。

2）用收购方母公司股权作支付对价：

——因59号大量借鉴国际并购重组税收的惯例，所以尽管4号公告创设了我国特色的以子公司股权对价，但仍然不妨碍我们回归59号文的背景里，假设以收购方母公司股权支付来推理（重组当事方的认定、计税基础、特殊处理条件等基本规则仍源自59号文）。

——当收购方用其控股母公司股权作支付对价时，无论如何也不可能要求用来支付的母公司股权，占到母公司总股权的50%。举一个简单的例子，微软成立一家全资子公司去收购一初创企业全部股权，用微软的股权作为对价来支付，怎如么可能要求要拿出微软一半的股权作对价呢？

第三类：跨境股权收购当事方的特殊问题

59号文第七条对跨境的股权、资产收购（含72号公告明确的境外企业合并、分立导致中国居民企业股权被转让）规定了附加条件，其重点仍在当事方的关系认定。

1）明确的交易方向：“100%直接控股”：

——第七条第（一）、（三）两款使用的表述均为“……向其100%直接控股的……”“转让”“投资”，即“（一）非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权……”“（三）居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的的非居民企业进行投资”。如果上述当事方作调整（从母转子变成子转母），显然就不符合当事方之间的交易方向要求。

2）模糊的交易方向：“具有100%直接控股关系”：

——第七条第（二）款使用的表述是。“非居民企业向与其具有100%直接控股关系的另一居民企业转让其拥有的另一居民企业股权”，对比另两款的条文，此处并未严格要求当事方的交易方向（文义上可以母转子，也可以子转母，只要两者之间具有100%直接控股关系即可）。当然，实际操作中该款的表述，通常仍被认作与另两款的规则无异。真正细究其政策意图及相关文义的，甚为鲜见。

三、结论

经由上述分析，我们可以梳理出真正难以处理的三个问题：

1）突破基准交易方向：用子公司多数股权向目标企业增资，适用特殊性税务处理应不是问题；如果用子公司的少数股权向目标企业增资，取得对目标企业的控制权，能否突破基准视角适用特殊性税务处理？本文的结论是，目前政策不够明确，但应允许一定条件下适用。

2）突破计税基础连续：用子公司股权换取另一主体子公司股权，交易方向/计税基础能否选择？本文的结论是，这个问题源自4号公告对59号文的错位解释，造成了可能选择有利计税基础的政策漏洞。当然，从实操情况看，一些地区有地方性政策口径或“合理商业目的”的灵活运用，以限制不当利用计税基础的做法。

3）突破跨境交易限制：跨境股权交易对交易方向限制在“母转子”，在多大程度上是可能在“子转母”有所突破？本文的结论是，目前政策空间很小，相对来说第七条第（二）款的文义留下了一丝可能，实际突破难度依然较大。

从长远看，我国重组税收政策出台多年来，基本框架已较为成熟，但具体规则或条文表述仍有不少问题。期待未来能有有所完善。

（注：本文初稿曾与魏斌兄讨论多次，在此表示感谢。作者本意早日完成写作，奈何各方事务繁忙，无暇达愿初心，只得先将此稿推出，日后再作修订深入）