好奇,本能,理性--我对陈建伟案的五点硬核回应

目录

问题1：我最不喜欢你们谈实质课税！

问题2：实质课税的目标是什么？

问题3：自由心证是玄学！

问题4：怎么规制可能任性的实质课税权力？

问题5：陈建伟案的客观事实是怎么样的？

一场专业论坛的演讲稿，引来了四面八方的评论，我有九分欢喜，又有一分忧愁。

为什么九分欢喜？因为，这总算补上我在北京论坛匆匆离场的遗憾，让我听到更多会场外的真诚讨论，这是我的好奇，人们会怎么评价法官的关注，同仁又会如何回应我的观点？不少朋友与我严肃讨论，补充案涉信息背景者有，讨论法学方法问题者有，质疑实质课税认定标准者有，强调克制自己cross line冲动者有，表示读后睡意全无者亦有……以文会友如此，岂有不喜哉！

不过，我同时也有一分忧愁，因为少数朋友似乎没有耐心通读文书，甚至也没有心情细看我那粗浅——但有几分自珍的——不同意见。于是，断言我不过体制中人者有，似不同意又实际重复者有……罢了，但问为何？可能执念已然形成，开放思维不再，ETC化为本能。正如Tony Blair先生为伊战辩护的名言：I only know what I believe.哦，你说什么？我只管我相信的，哪有心思听你慢悠悠讲道理？理性，是多么难哎！

我喜欢朋友们给我的反馈，享受线上线下的交流过程，因为，我相信深入的讨论，有利于大家真正了解此案的价值，有利于我国税收法治的一步步推进。在浮躁的环境里，保持一颗沉静且开放的心灵，多么值得珍视！所以，我一直无视“认真你就输了”的告诫，决意继续初心，围绕硬核群友提及的5个问题，周末加餐，理性回应。

问题1：我最不喜欢你们谈实质课税！

回应：你喜欢，或不喜欢，实质课税就在那里（无论中外）。其实我也不喜欢，谁不曾想有个（韦伯老爷爷早想过）“自动投币机”式的形式法治？尤其是，我们面对税法形式规则尚未得到足够尊重的现实，大谈可成为如意征税工具的实质课税，有一点点奢侈！

但，正因为不喜欢实质课税（可能带来的不确定性），所以我们才更要去研究它，道理上理明白，规则上才有可能完善。或许有一天，你会没那么不喜欢，甚至有一点点喜欢呢！BTW，这一问是位好兄弟严肃讨论前的开场白，且借我一用，聊下去～

问题2：实质课税的目标是什么？

回应：这个问题很好，让我想起朱为群老师呼吁重视税法的立法目的，因为一旦有了目标，我们就可以检验立法和实施有没有实现这个目标。如果有了实质课税的目标，也有助于回答“以买卖方式继承怎么征税”“真实代持究竟应不应该按实际所有人认定”等类似疑难问题，不会使实质课税成为（老百姓除了枉法之外第二痛恨的）选择性执法的借口（胡晓锋评论）。

那么，实质课税的目标究竟是什么？是“实现税收分配正义和税法实质正义，矫正和补助税法形式正义的缺陷和局限性。”（贺燕著《实质课税原则的法理分析与立法研究》第239页）——简单说，就是回应社会对实质正义的呼唤，增强税法的正当性。所当，实质课税当然不是怎么有利征税就怎么说。什么情况下可以实质课税，实质课税是原则还是例外，实质课税应受到什么样的制约等等。这些问题都需要我们研究探讨，才能杜绝恣意任性。接下来，你可以用这个目的标准来检验“建伟”案了！

问题3：自由心证是玄学！

回应：这是对证据法学的误解。首先声明一点，自由心证一说，是我对最高法运用的实质课税原则的学理解读，因为，陈建伟案的交易定性，最大难点在于经仲裁调解程序确认有效的合同，凭什么莆田税务机关就能忽略或否定其明确指向的买卖定性？按照法定证据（又称形式证据主义）思路下的证明力比较就不可能有解，只能在自由心证（又称实质证据主义）思路下方可能自洽——但，这不代表我100%认可其案中实际做法，更不是一句自由心证就轻易否定一项证据的理由。至少得具备一系列条件，比如，主体要求、审议要求、证据排除规则、经验法则、逻辑法则、公布心证理由、事后审查制度，等等（这些我们可以结合陈建伟案具体评论）。正如最高法杜万华大法官所言，自由心证不是随心所欲，不是以权服人，必须遵守相应的规则和限制。

在陈建伟案中，演讲中假设的第一组证据（视合同、仲裁调解书等形式）为a，第二组证据（视相关言辞证据、交易流水、免证事实等为实质）为b，则有：

1）形式课税：基于a，（依法定证据优位观点，未采b），则得买卖定性；

2）实质课税：基于a+b（依实质证据/自由心证观点综合），则得借贷定性。这里看得出来实质课税的定义（在我两次演讲中都提过）很清楚了。相应值得继续讨论的是自由心证的相关条件具备与否，那是另外的问题。

再说句题外话，历史上法定证据制度比神示证据制度是一大进步，但其缺陷也非常明显，因为它“将某些案件运用证据的局部经验和运用书证的经验，当作一切案件收集、判断证据的普遍规则；把某些证据形式上的特征，作为评价所有这些证据证明力的标准；并把这些内容规定在法律中，……要求……机械地遵守……”（张建伟著《证据法要义》第70页）。如果仅从字面上看最高法的诉讼证据司法解释，就会掉进自己想像的证据认识论的坑里。

问题4：怎么规制可能任性的实质课税权力？

回应：在演讲里点过了，我的观点归纳起来就是“一个原则、两个条件”。一个原则就是，税法上交易定性以尊重民事法律关系为原则（最高法从德发案即表明了这个态度）；两个条件是程序条件（最高法提到了部分）和实体条件（我在演讲中强调的）。

1）程序条件是：一是举证责任在主张实质的一方，证明标准须达确切令人信服；二是税务机关应先考虑通过法定渠道解决，不宜径行作为冲突的认定。这两条是最高法在建伟案中明确指出来的；三是税务机关完成举证后，纳税人仍可提出有利的证据，这是现行征管法细则的精神，我在德发案评论中专门强调过；四是税务机关应通过公开听证，说明实质课税心证的理由，双方可延请独立专家参与，这是程序正义的必然要求；五是坚持公平公正原则，对一件案件实质课税，就该对同类案件都同样处理；六是事后要接受司法机关的监督制衡，这在德发案中最高法院已经强调的。

2）实体条件是：在目的和原则上与民事法律关系保持同向，维护税法与民法统一的法律秩序。即将“有证据表明该民事行为不符合民法的原则或立法目的”，作为税法上实质课税的实体条件。比如，在建伟案中，完全可以讨论仲裁调解的证据效力，当事人真实意思表示如何，让予担保怎么处理，是否有“同一个经济实质对应多个不同的法律实质”（叶永青评论）？这些都是在民法范畴下的讨论，只有这个领域讨论清楚（只是未经诉讼仲裁等民事程序），达到足够的标准，才能够最终实施实质课税。这是我从最高法在德发案的论证中发现，并在建伟案演讲中专门强调的，窃以为也是本案中最需要“领域法学”的地方。

问题5：陈建伟案的客观事实是怎么样的？

回应：客观事实可能让人拍案惊奇，但法律上只有证据支撑的法律事实，而我们评论案件的人，只能见到公开法律文书所呈现的事实叙述。作为法律人，我完全认同这个观念：“不要轻易穿越法律事实，去受证据之外各方对客观事实认知的影响，这是裁判环节法官只能秉持的态度”（魏斌评论）。所以，尽管我和少数业内朋友，了解到有关方面对客观事实的认识，而且我也自知完全不受影响很难，但是，我们在评论最高法法官裁定时，一定要警惕不要用上帝视角去评判。

当然，正如我对德发案对客观事实的猜测，会极大影响案例评论者思考的角度。所以，我也乐见秉持客观态度的，基于某些尚无有效证据支撑的“假设”条件下，陈建伟案的另类评论，比如，假设有证据证明当事人的真实意思表示，既有借贷的目的，也有炒房的目的，案子将会如何呢？实质课税又将如何实施？这会是十分有趣的话题，只当是一场思想实验，以修炼税收业务技术，检验自己的税法观念体系，但，不再属于正式/严肃的案例评论了。

有愿意继续讨论的吗？欢迎来电来函：-）

* 特别鸣谢硬核男人群友的热情讨论！希望本回应够硬核！