虚开发票是犯罪吗?

一、罪与罚：刑法的“虚开”

在2010年12月20日以前，虚开仅属于刑法中的概念，无论是《税收征收管理法》还是《发票管理办法》，均没有“虚开”这一税收违法行为。

1996年人大决定：虚开增值税专用发票的法定内涵最早见于 最高人民法院印发《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发[1996]30号）中，该解释第一条规定“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

刑法二零五条：1997年新修订的《刑法》将上述司法解释纳入第二百零五条“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”

由上可见，2010年12月20日以前，虚开属于纯粹的刑法概念，是一种刑事犯罪行为。值得一提的是，《刑法》修正案（八）之前，虚开发票犯罪仅限于虚开增值税专用发票和其他具有骗税和抵扣税款功能的发票，不包括虚开普通发票；《刑法》修正案（八）将虚开普通发票也纳入到犯罪的范畴，自2001年5月1日起，虚开普通发票达到一定标准的，也属于虚开发票犯罪。

二、违与惩：税收行政法的“虚开”

税收行政法规文件中，虽然一直有关于取得虚开的发票如何进行处理的规定，但究竟什么是虚开，税收法规中一直没有定义，直到2010年新修订的《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）出台才有了相关内容。

发票管理办法 第二十二条规定“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。“

由上可见，《发票管理办法》规定，只要开具的发票与实际经营业务情况不符，均属于虚开。

自此，虚开有了两种涵义，除了《刑法》上的虚开犯罪以外，也包括了违反《发票管理办法》的虚开违法行为。

三、罪与非罪：标准及转化

究竟哪些情形属于《刑法》中的虚开增值税专用发票犯罪，还应参考高法解释中明确的三种情形,分别是：

1.没有实际业务虚开发票；

2.有实际业务但开具了数量和金额不实的发票；

3.有实际业务但非法代开了发票。

三种情形都属于开具了“与实际经营业务情况不符的发票”，但是，应该特别注意的是第2种情形，在有实际业务且未非法代开的前提下，“与实际经营业务情况不符”仅仅指“开具数量或者金额不实”。

而《发票管理办法》将所有开具与实际经营业务情况不符的情形均界定为虚开行为，相较于《刑法》，《发票管理办法》中的虚开发票涵盖范围更加广泛。这就造成了两种类型的虚开。税收实践中，也分别按两种虚开规定进行不同的处理。

举个例子：某通讯器材公司向某商户销售苹果手机，实际销售额1000万元，手机已被商户从公司提走，该公司也收到了商户支付的货款1000万元。但在开具发票时，发票金额仍为1000万元，销售货物的品名却分别为苹果、三星、华为等品牌手机。这种情形，就是“开具与实际经营业务情况不符的发票”（货物品名不符），属于《发票管理办法》所称的“虚开发票”。

在对这种行为进行处理时，税务机关应按照《发票管理办法》第三十七条规定，处以罚款即可（有违法所得的，还应没收违法所得），不必移送司法机关追究刑事责任。然而，值得提醒的是，由于“虚开”一词的敏感性，许多税务机关为了避免触犯“徇私舞弊不移交刑事案件罪”或其他渎职犯罪，出于谨慎考虑，往往也将此类案件移送给公安机关。

除此之外，凡是属于最高法解释中的三种情形之一的，均属于《刑法》上的虚开发票，当然，同时也属于《发票管理办法》上的虚开。有这些虚开行为的，如果虚开金额（税额）或虚开发票份数或虚开次数达到刑事立案追诉标准的，税务机关对上述三种情形均需移送司法机关进行处理，依法追究虚开者的刑事法律责任。如果虚开发票未达到立案追诉标准的，税务机关对其按照《发票管理办法》第三十七条规定进行行政处罚即可。

重要提示：虚开发票犯罪立案追诉标准 

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。

虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；

（三）其他情节严重的情形。

小结

“欲不可纵，法不可违”，虚开发票行为导致的社会危害性较大，无论是行政法还是刑法都对其采取严厉制裁措施，轻则罚款，重则锒铛。因此，在平时业务中，要时刻绷紧发票这根弦，否则，贻害无穷。