定向增发收购股权能否适用特殊性税务处理

一、问题的提出

A上市公司拟向B公司定向增发股份收购B公司持有C公司100%的股权，A上市公司为收购方、B公司为转让方、C公司为被收购企业。交易完成后，并购双方在办理企业所得税年度申报时，向各自主管税务机关申报企业重组所得税特殊性税务处理，B公司主管税务机关受理后，认为该项交易不符合特殊性税务处理的条件，要求B公司按照一般性税务处理确认股权转让收入并进行纳税申报。

假设上述交易各方能够按照国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第48号）第五条的要求解释交易完全符合合理的商业目的，并且承诺重组后的连续12个月内不改变C公司原来的实质性经营活动、因交易事项取得的股权或股份在重组后12个月内不会转让。那么，在A公司收购C公司的股权比例和A公司向B公司支付的股份占交易支付金额的比例均符合财政部、税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）和《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）规定的比例的情况下，A公司和B公司能否选择特殊性税务处理，B公司主管税务机关拒绝B公司的申报是否合法？

二、两种相反的观点

关于上市公司定向增发收购目标公司50%以上股权，且股份支付金额符合规定比例的情况下，能否适用特殊性税务处理的规定，目前有两种截然相反的观点：

（一）否定适用特殊性税务处理。这种观点认为59号文规定的股权收购及股份支付应均为重组各方现有的以“股权”为表现形式的资产，而上市公司定向增发股份，是履行收购义务，而被收购方股东以目标公司股权参与增发，是“投资”而不是“收购”，实质上是将本企业的“长期股权投资”变更了方向。此外，在定向增发股权收购的情况下，既有上市公司收购目标公司的股权，也有目标公司股东收购上市公司的股权，存在互相收购，双方都是收购企业。显然目标公司股东收购上市公司的股份不可能达到50%的比例，这就不符合《国家税务总局关于发布〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2010年第4号）第四条要求的重组各方应采取一致税务处理的原则。[1]

（二）肯定适用特殊性税务处理。该种观点在分析北京西单商场股份有限公司（“北京西单股份”）向北京首都旅游集团有限责任（“北京首旅”）公司定向增发24868.95万股股票，收购北京首旅持有北京新燕莎控股（集团）有限责任公司100%股权时，认为该项交易符合59号文规定的特殊性税务重组各项条件，应适用特殊性税务处理，在年度企业所得税汇算清缴时，向主管税务机关报送适用特殊性税务处理的文档备案资料。[2]虽然该项交易发生时，北京西单增发的24868.95万股股票仅占已经发行的40965.72万股股票的60%，占增发后全部65834.67万股股票的38%，首都国旅收购北京西单股份的股份并没有达到59号文规定的比例要求。

三、定向增发股权收购的税务处理思路分析

就上述A上市公司向B公司定向增发股票收购C公司100%股权能否适用特殊性税务重组，下文拟从交易的形式特征和特殊税务处理的交易本质进行分析。

（一）关于交易的形式特征

就交易的外观和形式而言，A上市公司收购C公司的股权比例为100%，并且股份支付金额占全部交易金额的100%，完全符合特殊性税务重组的要求。根据国家税务总局公告2015年第48号，B公司应当作为交易的主导方，首先向其主管税务机关进行特殊性税务重组申报，并将其主管税务机关受理的《企业重组所得税特殊性税务处理报告表及附表》发送给A上市公司。虽然从B公司的角度分析，可以认为B公司在向A公司进行投资，也可以认为B公司在转让C公司的股权，只是取得的对价为股份不是现金而已。即使B公司的交易行为具有转让股权和非货币性资产出资的双重特征，否定该项交易适用特殊性税务重组的理由也是值得推敲的。

首先，定向增发股权收购具备互相收购特征并不能成为适用特殊税务处理的障碍。适用特殊税务重组的一个关键条件就是收购方以占收购金额85%以上的股权进行支付，无论收购方以自己的股权/股票或子公司的股权/股票进行支付，都存在被收购企业的股东同时在收购收购方或收购方子公司的情况。如果需要互相收购各方的收购比例均达到109号文规定的50%以上比例要求，那么大多数股权收购将排除在特殊税务处理的范围之外。

其次，发行新股不能排除股权收购的交易形式。根据59号文第二条，“股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”。因此，在收购方以自己的股权、股份进行支付收购中，除非是收购方以库存股进行支付，这种交易形式就只能发生在收购方发行新股或增加注册资本的方式支付并购对价的股权收购交易类型。事实上在我国现行法律体系内，并不允许存在库存股。根据《公司法》、《股份发行与交易管理暂行条例》以及《上市公司章程指引》的规定，公司原则上不得收购本公司的股份，特殊情况下回购股份应在六个月内转让或者注销。因此，如果发行新股收购股权不能适用特殊性税务处理，那收购方以现有的“股权”进行支付，那只能发生在收购方原股东向转让方转让收购方股权的交易当中。在这种情况下，并购交易应该是收购方股东和转让方进行换股合并，交易完成后收购方原股东持有被收购企业股权，转让方持有收购方股权，而收购方并不会持有被收购企业的股权。因此，如果将发行新股排除在特殊重组范围之外，59号文规定的以本企业的股权、股份进行支付就没有任何意义。

第三，国家税务总局公告2010年第4号第四条对重组双方必须统一按一般性或特殊性税务处理的要求，是选择特殊性税务重组的法律后果而不是能否适用特殊性税务重组的条件，目的在于保证重组各方的所得税影响相同。

最后，即使在外在形式上，案例中的重组交易，既符合A上市公司收购C公司100%股权并以100%股权支付的要件，也符合B公司以其持有的非货币性资产即C公司的股权对A上市公司进行投资的特征，也不排除适用特殊性税务重组规则，因为根据财政部、国家税务总局《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）、国家税务总局《关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第33号），B公司可以选择按照非货币性资产投资税务处理，也可以选择按照重组特殊性税务处理。

当然，对定向增发股权收购适用特殊性税务重组持肯定的观点，其存在的最大问题是，A上市公司只是收购了C公司100%的股权，对其而言并没有发生资产转让的交易行为，根本就不存在财产转让需要所得确认的事项，除了按照特殊重组规则确认收购资产的计税基础外，对其当前的所得税没有任何的影响。因此，在这类型的交易中为什么要适用特殊性税务重组规则，还的从该项交易实质上进行分析。

（二）关于交易的实质性要件

企业重组符合特定的条件可以选择特殊性税务重组，目的是“调整优化产业结构、转变经济发展方式的重要途径，是培育发展大企业大集团，提高产业集中度，提升产业竞争力的重要手段”，其理论依据则是税法上的所得不确认规则和纳税必要资金原则。纳税必要资金原则是指纳税人有足够财力缴税时才能确认收入并就该收入缴税。在上市公司定向增发收购目标公司股权的重组交易中，由于存在股权或股份等非货币性资产的支付，被收购企业股东并没有实际收到现金资产，在这种情况下，为了鼓励资源优化配置，有必要递延交易收入的确认，允许采取特殊性税务处理的方式进行纳税申报。所得不确认规则是指“所得一般于实现时即加以确认，这是所得课税处理的一般规则，但有时候根据税法中的特殊规则，所得实现了但不加以确认，美国税法将这种特殊税收规则称为所得不确认规则”。[3]重组不确认所得是重组的经济实质所决定的，其核心条件包括“股东利益持续规则”、“营业企业继续规则”和“营业目的规则”。[4]

股东利益持续规则是指在重组业务中，目标公司的原股东必须通过获得收购公司的股票在目标资产和目标营业中保持一个持续的权益。在本案A上市公司收购C公司100%股权的交易中，B公司在重组交割后，其将通过持有A上市公司的股份继续对C公司保持了持续的权益。对于B公司来说，其对C公司的权益只是变更了持有方式，即从直接控制变成间接控制，并没有改变C公司所有权的实质性变更。因此，根据股东利益持续规则，税务机关就不得对B公司转让C公司的股权确认所得予以课税。

营业企业继续规则是指重组交易后，被收购企业的营业或资产在新的公司实体下得以继续，而不会在规定的期限内予以出售或转让。同样，在本案当中，C公司成为A上市公司的子公司后，其作为法人的独立人格并没有受到影响，并且其营业活动也同样得以持续，A上市公司只要承诺在交易完成后12个月内不改变其实质性经营活动，就不能影响交易适用特殊性税务重组处理。

营业目的规则是指重组交易应具有合理的营业目的或合理的商业目的，不得以重组的形式达到避税的目的。当然，是否具有合理的商业目的，需要根据个案进行分析，实践当中很难确定统一的客观标准，国家税务总局公告2015年第48号第五条也只是提出纳税人证明合理商业目的的规范要点。因此，假设A上市公司与B公司之间的重组交易并不具有不合理地减少或避免纳税的目的，就应该认为其符合营业目的规则。

四、总结

综上所述，在上市公司定向增发收购目标公司股权的重组交易中，尽管站在否定适用特殊性税务处理的观点来看该项重组存在交易形式上的诸多瑕疵，但否定说提出的各项理由也并非无懈可击的，造成这种认识的原因，应该是我们在企业重组的税收规范上的不严谨造成的，从立法的本意和意图上看，并不能得出此类重组交易不能适用特殊重组的结论。而且，依据重组交易的经济实质理论，收购方发行新股收购被收购企业的股权，应当在本次交易当中不确认所得，这样才能鼓励交易，达到资源优化配置的立法目的。

[1]参见肖宏伟：《以股权定向增发，不适用重组的特殊性税务处理》，http://bbs.esnai.com/forum.php?mod=viewthread&tid=4756916&highlight=%B6%A8%CF%F2%D4%F6%B7%A2

[2]徐贺：《资本交易税务管理指南及案例剖析》第124页，中国税务出版社2012年版。

[3]巴特：《所得不确认税收规则借鉴与思考》，

[4]雷霆：《美国公司并购重组业务所得税制研究》第113页-第177页，中国法制出版社2014年版。