虚开辨析七:不起诉

依据最高检《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（高检诉发[2007]63号）的规定，对于不起诉，分为两类，第一类是不认定为犯罪或者依法不应追究刑责的不起诉，第二类是虽然认定为犯罪，但具有不需要判处刑罚或免予刑罚的情节的不起诉。

而对于虚开来说，第一类又分为证据不足，或者本就不为刑法虚开的；以及超过刑法追诉时效的。

对于证据不足或不认定为刑法虚开的不起诉这个比较好理解，比如本来公安认为张三是虚开，结果证据方面不足，张三没有虚开，这时候就是典型的证据不足，不认定为虚开犯罪，然后不起诉。

这里主要说说超过刑法追诉时效的不起诉。

刑法上的追诉时效和其他法律的区别是，这个时效是是根据法定刑来确定的，并非一个统一的时长。

一般来说，刑法追诉时效的期限如下：

1.法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；

2.法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效期限为10年；

3.法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年；

4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

这里面要注意的是，这里的法定刑是指违法本身应该量的刑。

比如虚开40万，按最新的量刑标准，在三年以下，那么张三虚开40万，则属于上面第一个时效期限，即5年。也就是说，张三虚开40万税额，5年后，如果仍未发现，则不再追刑责。

而如果张三虚开90万，在三到十年量刑幅度内，则属于上面第二个时效期限，十年后还未发现，则不再追刑责。

具体的量刑幅度，可以参见《虚开辨析五：量刑的双标准与降档》。

这说的是第一类不起诉情形，接下来说说第二类不起诉情形，即构成虚开犯罪，同时也没超过追诉时限，但因为有从轻、减轻等情节，然后不起诉的。

比如张三虚开40万元税款，然后张三自行补缴了税款，同时认罚，并且是张三自首主动交代的，这种情况下，虽然张三构成虚开罪，但由于其自首，情节轻微的可以免除刑罚，这时就可以不起诉。

在这里特别要说明的是，一般来说，在三年刑以下的虚开，如果有免除刑罚的情节（如坦白、立功）通常可以争取到不起诉。

而对于超过三年的，如果是从犯，且有免罚情节，也可以争取不起诉。

除这两个以外，在检察院实务当中，其他情况下，如超三年的主犯，一般想争取不起诉可能性是很低的。