虚开辨析六:从轻与减轻

在《虚开辨析五：量刑的双标准与降档》中说了虚开的量刑标准，即三年以下、三年到十年、十年以上、无期，接下来说说虚开的常见从轻与减轻情形。

按照刑法的规定，所谓从轻，是指法定刑内从轻量刑，所谓减轻，是法定刑以下量刑。

例如虚开税款60万，按文量刑标准，在三到十年之间量刑判罚。这时候，如果有从轻情节，只能是在三到十年这个幅度内从轻，例如判三年一个月。这时候，不能低于最低的三年这个下限。

但如果有减轻情节，则是低于三年这个下限，如判决两年判刑期。

一般来说，在刑法上对于虚开犯罪从轻和减轻主要分两大类，一类是法定的，一类是酌定的。

一、所谓法定的，即法律明文列举出来的从轻减轻情节。一般对于虚开来说，法定从轻减轻主要有：从犯、自首、坦白、检举揭发立功。

（一）所谓从犯，是相对主犯而言，起次要作用的。对于从犯，法律规定是应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在虚开犯罪中，最常见的从犯是企业会计，明知老板虚开而辅助帮忙的。

同时，这里面要注意两点：

一是并非只要是会计就是从犯，例如会计发现公司缴税多，主动提出买票，帮老板“减忧”，亲自联系买票，这时候，会计就是主犯，而非从犯了：

二是从犯是“应当”从轻或减轻，也就是说从轻或减轻是必须的，而不是可以从轻减轻，可以不从轻减轻。

（二）所谓自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。对于自首，刑法规定是可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

这里要注意三点：

一是自首是可以从轻或减轻，也就是说同样可以不从轻或减轻，和上面的从犯中必须从轻或减轻是不同的；

二是按最高院对于自首的司法解释，被抓后（或者判刑后），再交代同种罪的，不算自首，算坦白，比如公安侦查已经掌握张三向甲虚开的证据，然后把张三抓了，张三这时候交代还向李四虚开了，这里对于交代的向李四虚开，则不认定为自首，而是认定为坦白。

三是对于自首后又翻供的，不再认定为自首。例如张三虚开，主动向公安自首，后来又翻供，不承认自己是虚开，这种情况下，假如最终对张三仍然定罪虚开，则量刑时，张三不属于自首，不用考虑从轻或减轻。

（三）所谓坦白，和自首相同点是都如实供述自己罪行，但不同点是自首是主动投案，而坦白通常是被抓后坦白。按刑法规定，对于坦白的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（四）所谓立功，主要两类，一是帮助抓捕犯罪分子，二是发明创造。刑法规定，对于立功犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

这里要注意三点：

一是虽然刑法只列举了揭发犯罪、提供线索，但最高院法研[2011] 79号答复：在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的，可以作为依法减刑的条件予以考虑。也就是说，对于发明创造，同样是立功一种。

二是交代同案犯罪分子属于坦白，而不是立功。例如张三、李四合伙虚开，公安抓了张三，张三交代了李四住处，帮助公安抓住了李四。这时候张三因为交代的是同案（虚开）中的李四，虽然提供了线索，帮腮颊公案抓捕了李四，但不属于立功，而属于坦白。

三是按最高院解释，重大立功一般是指，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的。即判了他人无期徒刑以上（含无期）刑罚。

同时注意，这里是可能判无期，而不是必须判无期。例如张三偷税后，向公安揭发李四虚开专票，李四虚开金额正常应判无期，但因为李四有自首情节，最后判刑十五年。这里虽然李四没判无期，但张三仍应按重大立功来算。

二、以上说的是法定量刑情节，接下来说说酌定量刑情节。一般来说，酌定情节主要有以下几种：犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪的时间、地点、犯罪侵害的对象犯罪造成的损害结果、犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度。

而对于虚开，最主要的酌定情节主要有：动机、后果、一贯表现以及犯罪后的态度。

对于动机，最常见的就是并不以偷逃骗税为目的的虚开，如典型的为了增加银行贷款，而虚开发票。

而损害后果，最常见的就是不造成税款流失，如虚环虚开、为增加银行贷款虚后又红字冲回等。

而一贯表现以及犯罪后的态度主要是指平时遵纪守法以及犯罪后积极补缴税款罚款，真心忏悔等。

一般来说，对于上面的酌定情节，是从宽处理，这里的从宽既包括从轻减轻，也包括免除处罚。

总结：对于虚开来说，要想从轻减轻或除处罚，主要还是要看具体适用符合哪几类量刑情节。