应该诉请办理出口退税还是重新作出具体行政行为

一、要求办理出口退税，是纳税争议还是行政不作为

案由：2015年10月8日，北京市怀柔区国家税务局稽查局作出了怀国税稽处〔2015〕38号《税务处理决定书》，认为原告北京易帝益科教设备有限公司出口退税申请不符合有关规定，不予退税并按出口转内销处理。原告对上述《税务处理决定书》提起行政复议，2016年2月2日，北京市国家税务局作出京国税复决字〔2016〕3号《行政复议决定书》，撤销了北京市怀柔区国家税务局稽查局作出的《税务处理决定书》，责令被告在规定期限内重新作出具体行政行为。然而被告只于2016年3月14日退还了“误收退款”税款5249653.24元，滞纳金1564745.43元，不全面执行已生效的、有法律效力的行政决定。2016年4月20日，原告发函给被告，“请求”被告依法行政。但未获回应。

原告认为，被告长期不予原告办理出口退税，不全面履行已生效的、有法律效力的行政决定，是行政不作为，是违法的。原告要求法院判令被告依法行政，为原告办理出口退税。

一审本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”本案中，原告要求被告为其办理出口退税应属纳税争议，但其未先行申请行政复议。

一审判决：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（五）项之规定，裁定驳回原告北京易帝益科教设备有限公司的起诉。

二、要求履行行政复议决定，是否属于人民法院行政诉讼的受案范围

北京易帝益科教设备有限公司不服一审裁定，上诉至北京市第三中级人民法院，请求撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116行初58号行政裁定。上诉事实及理由为：一、上诉人起诉被上诉人“行政不作为”，不属于纳税争议。上诉人要求被上诉人履行为上诉人办理出口退税的法定义务。所谓履行该法定义务有两种具体行政行为。第一，经审查通过，为上诉人（所有申请人）办理出口退税——将退税款退入上诉人账户。第二，经审查不符合退税的，按规定处理，如转内销，涉及出口骗税，交司法机关等。但应有具体行政行为，就如被上诉人（稽查局）之前所为，出具《行政决定书》（该《决定书》已经上诉人申请行政复议撤销）。上诉人并未也无权要求被上诉人退税至上诉人账户（出口退税）。故本案没有行政复议的法定情形。二、上诉人刚就被上诉人的《决定书》提起行政复议，北京市国家税务局撤销了该《决定书》，要求被上诉人重新作出具体行政行为。但被上诉人拒不履行已生效的，具有法律效力的行政复议决定。拒不重新作出具体行政行为，致使上诉人无法进行新的行政复议。对拒不执行行政复议决定的行为，再提起行政复议，有何法律依据。所以上诉人才提起诉讼。《税务行政复议规则》第四章第十九条第一款第（二）项规定，“对税务所（分局）、各级税务局的稽查局的具体行政行为不服的，向其所属税务局申请行政复议。”但是，第五章第二十九条规定，“申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的，审理委员会所在税务机关为被申请人。”本案即为此情形。稽查局怀国税稽处[2015]38号决定书是经被上诉人重大税务案件审理委员会审理作出的。稽查局告知了上诉人，“38号决定书”中也写明应向北京市国家税务局申请行政复议，被申请人即被上诉人，被上诉人是行政复议的法律责任人，该行政复议决定应由被上诉人执行。但是，被上诉人拒不履行市局复议决定。上诉人如何再提起行政复议。三、《税务行政复议规则》第三章第十四条规定，复议机关受理申请人对税务机关“具体行政行为”不服提出的行政复议申请。第六章第三十二条规定“申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请”。本案中，被上诉人“行政不作为”，不履行市局复议决定，不“重新作出具体行政行为”的情况下，上诉人根据什么提起行政复议？如何起算60日内的时间？复议机关如何受理？综上，上诉人认为北京市怀柔区人民法院在未开庭审理的情况下，作出的（2016）京0116行初58号行政裁定书，不符合事实情况，不符合法律规定。

二审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一款第（一）项的规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当属于人民法院的受案范围。不属于人民法院受案范围，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，北京易帝益科教设备有限公司在一审起诉状中明确认为怀柔国税局不全面履行已经生效的、有法律效力的行政复议决定，是行政不作为。北京易帝益科教设备有限公司在上诉状中亦明确表示由于对拒不执行行政复议决定的行为再提起行政复议没有法律依据，所以上诉人才提起诉讼。因此，北京易帝益科教设备有限公司起诉系要求怀柔国税局履行北京市国家税务局作出的行政复议决定。但该行为属于行政复议决定的执行行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故，一审法院裁定驳回北京易帝益科教设备有限公司的起诉结果正确，本院应予维持。北京易帝益科教设备有限公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持一审裁定。

三、《扒开税雾》点评

（一）原告诉讼请求选择不当

既然北京市国家税务局撤销了北京市怀柔区国家税务局稽查局作出的《税务处理决定书》，责令北京市怀柔区国家税务局在规定期限内重新作出具体行政行为。如果真的如原告（上诉人）所言，被告（被上诉人）“……不全面执行已生效的、有法律效力的行政决定。”那么诉讼请求不是“要求被告为其办理出口退税”，而应该是请求法院判令被告在规定期限内重新作出全面的具体行政行为，对未退税部分有个明确的说法，是退还是不退，及其相应的理由各是什么。

（二）一审判决准确于法有据，二审裁定准确，但是理说不到点子上

本案中，令人费解的是一审法院和二审法院确认原告（上诉人）的诉求不一致，前者是要求被告怀柔区国家税务局为其办理出口退税，后者是要求被上诉人怀柔区国家税务局履行北京市国家税务局作出的行政复议决定。

一审法院认为，本案中，原告北京易帝益科教设备有限公司要求被告为其办理出口退税应属纳税争议，但其未先行申请行政复议。言之有据，因此依法裁定驳回原告北京易帝益科教设备有限公司的起诉并无不当。

二审法院认为，“上诉人北京易帝益科教设备有限公司起诉系要求怀柔国税局履行北京市国家税务局作出的行政复议决定。但该行为属于行政复议决定的执行行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这个说法值得商榷。首先，上诉人诉请是要求被上诉人为其办理出口退税而不是二审法院认为的“要求要求怀柔国税局履行北京市国家税务局作出的行政复议决定”。其次，上诉人诉请即便是“要求怀柔区国家税务局全面履行北京市国家税务局作出的行政复议决定”，二审法院认为“该案不属行政诉讼的受案范围”，陈述的理由并不充分可信。《中华人民共和国行政复议法》第三十二条“被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行”的规定，意在强化行政复议机关或者有关上级行政机关对被复议机关的行政监督，是行政机关体系内的一种监督方式，而并非是针对申请人作出的不可逾越的程序性规定。履行行政复议决定是行政机关的法定职责，行政救济并不排斥司法救济。因此，如果一开始被告就以“要求怀柔区国家税务局在规定期限内全面履行北京市国家税务局作出的行政复议决定”提起诉讼，法院应该受理，不能以“该案不属行政诉讼的受案范围”的理由予以拒绝受理或驳回。