挂靠和以他人名义实施经营活动开具专用发票的罪与罚

最高人民法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局的“《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函” 法研[2015]58号在税务界引起了大讨论。

多数税务人员表示不能理解，如果这种行为不认定为虚开的话，将来的税务管理就会增加很多的难度。

我理解这些税务人员的观点，但更同意法研室的看法。对于没有主观故意偷漏税，客观上也没有减少国家税收的行为不应该认定为犯罪。

这一观点立刻引起某税务网友的反驳，他认为虚开就是犯罪，不以目的论。

我觉得这种观点，内在逻辑有问题，不值得辩驳。有点鸡同鸭讲，各说各的。就法律规定而言虚开就是犯罪，前提就是要先认定某类行为是否为“虚开”，法研室讲的正是讨论虚开行为成不成立的问题。法研室的结论这种行为不是虚开，所以更不是虚开增值税专用发票的犯罪行为。法研室的观点当然还是在学术范畴，虽然不是最高法院的法律解释，但对我们认清这类行为提供了理论依据。

对于一种行为是否认定为犯罪， 主观上没有犯罪的故意，客观上没有侵害第三人的利益，为什么要认定为犯罪呢？

也有很多税务界的朋友表示了征管上的困难，管理和服务总是相辅相成的。我们几千年把农民束缚在土地上，客观上是减少了流窜做案，但如果不允许农民的自由迁徙，哪里来的经济大发展？我们的政府的管理水平也是需要根据客观环境不断的提高，在税收征管上，也不宜固步自封。

挂靠和利用他人名义从事经营活动，在现代的经济生活中有很多，本来法律就不禁止这种方式。比如，你的工厂搬迁，租一辆车子，不管是挂靠在租车公司还是租车公司自有的车辆，并不为法律所禁止，租车公司给你开出增值税专用发票也算是正常的商业活动，不宜做为犯罪来处理。

对于私权领域，法无禁止即可为。挂靠和用他人名义从事经营活动的行为，也不应该导致犯罪的结果。 所以，我更同意法研室的结论，而真正需要进步的正是我们税收的征管水平和征管方式。

附：

《关于如何认定以"挂靠"有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函

法研【2015】58号

公安部经济犯罪侦查局：

贵局《关于如何认定以"挂靠"有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》（公经财税【2015】40号）收悉，经研究，现提出如下意见：

一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的"虚开增值税专用发票"。

主要考虑：（1）由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。

（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的"虚开增值税专用发票"；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

主要考虑：（1）虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。

（2）1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》（法发【1997】3号）第五条"修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用"的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于"进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票"也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。

（3）《刑事审判参考》曾刊登"芦才兴虚开抵扣税款发票案"。该案例提出，虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为。主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。2001年福建高院请示的泉州市松苑绵涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案，被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税发票。我院答复认为该公司的行为不构成犯罪。

以上意见供参考。

二〇一五年六月十一日