关于<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的几点思考(四)

在本系列(四)中，我们来讨论股权转让作价“明显偏低”及其例外（“视为有正当理由”）的问题：

三、何为股权转让作价“明显偏低”？——67号文第十二条

67号文第十二条规定：“符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:

（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；

（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；

（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；

（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；

（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；

（六）主管税务机关认定的其他情形。”

点评：

第（一）项：低于“净资产份额”或“净资产公允价值份额”

该项的规定分为两种情况：

1、被投资企业不拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，以“净资产份额”为基准；

2、被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，以“净资产公允价值份额”为基准。

这样规定的理由在于：

（1）对于非上市公司而言，一般按照公司的净资产的公允价值作为基准来确定对应的股权的价值。但是对于净资产的公允价值的确定，实务中一般通过资产评估来进行确定，而资产评估的方法有很多种，譬如基础资产法（成本法）、未来收益法。

（2）对于哪些不拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的被投资企业而言，其基本拥有的是就是现金资产、应收款项、除前述资产之外的固定资产、流动资产或以公允价值计量的金融资产等了，我们可以发现前述的这些资产基本属于会评估增值的资产，而后述的这些资产基本属于损耗性资产或趋于贬值性资产或不会产生增值或贬值效应的资产或本身就是以公允价值计量的资产，所以，按照账面的“净资产份额”来确定股权转让作价是否“明显偏低”是恰当；反之，对于那些拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的被投资企业而言，账面的“净资产份额”并不能真实地反映对应股权的真实价值，应当采用“净资产公允价值份额”；

第（二）项：低于“初始投资成本”或“支付的价款及相关税费”

对于该项，67号文使用了“低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的”——这是区别两种情形分别适用：一是，股东属于被投资公司的初始创设股东，对应“初始投资成本”；二是，股东属于通过股权转让或增资获得的股东身份，对应“取得该股权所支付的价款及相关税费的”。说白了，就是历史成本原则。

在实践中，可能有如下几种情形会符合：

1、被投资企业盈利，净资产份额高于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”，但出让方低于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”作价，这个时候我们会发现，转让作价显然属于偏低，既可以适用于上述第（一）项的规定，也可以适用第（二）项规定，这属于两个情形的竞合；

2、被投资企业亏损，净资产份额低于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”，但为正。这个时候又可细分为如下两种情形：

（1）受让方按照净资产份额作价；

（2）受让方按照低于净资产份额作价。

这个时候如何适用本项规定？个人认为，应当按照如下思路和原则来处理：

对于第（1）项，由于股权转让作价等于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”，还是会被初步认定为作价“明显偏低”，但是，依据67号文第十一条第（一）项“且无正当理由的”以及第十三条第（四）项“股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”的规定，股权转让双方可以提供其真实的生产经营情况从而证明其真实的资产、负债状况的，可以适用“明显偏低”的例外情形——即，视为“有正当理由”。

提示：税务机关显然可以依据本项规定初步认定为股权转让作价“明显偏低”，但这并不意味着就必然要依据67号文第十四条的规定进行核定作价，因为股权转让双方有权提供资料等证明其可以例外适用，即依据67号文第十三条第（四）项之规定证明其“有正当理由”——67号文第二十一条的规定：“（四）计税依据明显偏低但有正当理由的证明材料；”

对于第（2）项，显然属于既低于净资产份额，又低于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”的情形，税务机关依据第（一）项和第（二）项都可以适用。

譬如，Avily（李林律师）在其文章中的论述：

“但看这一项似乎觉得有点不合道理，举个例子来说，甲医药贸易公司股东的初始投资成本为1800万，截至股权转让合同约定的基准日，公司账面净亏损1400万元，其中大部分为持有子公司的长期股权投资导致的亏损，且不存在任何不动产和其他资产，现股东意欲以1元的价格转让甲医药贸易公司100%股权，就不能简单认定该价格明显偏低。不过，结合第十一条第（一）项和第十四条第（四）项，提供甲医药贸易公司财务资料可能解释具有“合理理由”。”

——我个人认为，税务机关一般可以初步认定为转让价格明显偏低，因为对于甲公司而言，其合并财务报表的净资产为400万元（1800－1400），尽管低于初始投资成本1800万元，但远远高于转让作价1元（这就是个名义价格）。在实践中，这样的情形一般出现在的资不抵债或资产和负债基本持平时的“承债式”收购中。类似地，股权转让双方依然有权进行证明其具有“正当理由”。

3、被投资企业亏损，净资产份额低于“初始投资成本”或“取得该股权所支付的价款及相关税费”，同时为负。类似于第2（2）点，这个时候，通常的并购实践是“承债式”收购，收购方不需要额外支付对价或仅仅以名义价格收购。

第（三）项：低于“相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的”

如何理解本项规定？注意如下几个要点：

个人理解不应该仅仅考虑目标公司的资产、负债或财务状况，应该理解为同一企业同一股东或其他股东“相同或类似条件”下的股权转让交易的状态。可以考虑如下四个纬度的因素：

①收购方：收购方所处行业、经营或营业范围、财务状况、资金实力等，是否是同一收购方，是否属于同一行业或类似行业，是否处于同样的行业地位等（当然这与下面的第（四）项会有一些重叠的因素）；

②出让方：同一企业的其他股东的地位是否类似；是否同属于少数股东，是否一个是控股股东，一个是非控股股东等（因为控股地位会带来股权溢价）；同一企业同一股东多次出让是否存在交易的差异化，差异有多大；

③交易条件：同一企业同一股东或其他股东交易的条件是否相同或类似。譬如，价款支付安排是否类似（可能会影响价款总额）、价款的支付方式等；交易模式、税负的分摊是否类似等。

④交易环境：是否处于行业整合阶段，是否行业出现大量的类似案例；国家的宏观经济形势是否类似；被投资企业在股权出让时的经营状况是否类似等；

第（四）项：低于“相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的”

这是一个“利器”！特别可以适用于在第（三）项无法适用的情形下，通过“参照物”交易来进行定性。据说，陕西渭南法兰西水泥案的最初引发就是有类似条件下同类行业的企业股权转让作价远远高于本交易作价的情况。当然这是一个企业所得税的案例，但原理是类似的。

至于考虑的因素，个人意见还是类似于第（三）项，只不过比较的对象是两个股权转让交易的四个纬度的横向比较而已。

第（五）项：“不具合理性的无偿让渡股权或股份”

本项应该与“赠与”股权结合起来，这隐含着如果有正当理由的无偿让渡股权（赠与股权）可以不视为“明显偏低”。

小瑕疵：为什么本项还在用“股权或股份”？既然67号文第二条对“股权”作出了定义是包含股份的，就应该删除“或股份”。

思考问题：哪些是“具有合理性的无偿让渡股权或股份”？

我想到的可能性就是67号文第十三条第（二）项的情形：

“（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”

还有没有针对个人股东无偿让渡的其他情形？大家可以补充。

第（六）项：“主管税务机关认定的其他情形”

不评论，兜底而已。

四、何为“视为有正当理由”？——67号文第十三条

67号文第十三条规定：“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；

（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；

（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”

关于本条规定，我只着重说明如下两点，其他的大家看李律师的帖子：

对于第（二）项，继承就不说了；股权转让的，如前所述，似乎可以与第十二条第（五）项关联起来，或者仅仅是1元类似的作价，如果非要有一个转让价格的话，而避免“无偿”，因为可以视为有正当理由的作价明显偏低；

对于第（三）项，需要注意如下几点：

1、前提：相关法律、法规或企业章程有规定不能对外转让。

这实质是法律有关限制股权转让的分类：法定限制和意定限制。

法定限制按法律规范的效力不同又可以分为禁止性法定限制和授权性法定限制。禁止性法定限制是指法律法规明确规定的限制股权转让的情形，并且不允许当事人通过合同、章程等意定的方式加以排除适用。

譬如，《公司法》第一百四十一条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

授权性法定限制是指法律法规对于股权转让规定了明确的限制转让的情形，但是如果当事人通过协议或章程等意定的方式作出了另外的规定，则当事人的约定的效力优先于该法定限制。即在当事人没有约定的情况下，才适用该法定限制。

譬如，《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

意定限制是指股东通过股东会决议或公司章程等协商一致的方式对股权转让所作的限制定规定。

譬如，股权激励计划在章程中约定在约定期限内（比如行权后3年）被授予人不得的对外转让股权，或者约定在被授予人欲转让该等股权时，公司控股股东有权以合理价格回购该等股权。

2、不能“对外”转让

此处的对外应该理解为不能对“公司现有股东以外的第三人”转让。

3、转让价格“合理”

何谓“合理”的价格？其实这样的问题在《公司法》理论中经常会出现。譬如，《公司法》第71条第2款规定了有限责任公司股东拥有同意权，不同意的应当购买。个人认为，此时购买的价格按照公司法的立法本意应当是合理的价格，也就是说，是其按照公司的资产计算的股权的价值，可以协商确定，协商不成的应当经过评估。因为，此时立法的本意是维系公司的人合性，既然其他股东半数以上不同意转让，其他股东就应该以股权的合理的价格购买。

思考问题：此处的转让价格“合理”并非意味着税务机关不能初步认定为价格“明显偏低”，即是说“合理”并不必然意味着价格不能“明显偏低”，而是否构成“明显偏低”需要依据67号文第十二条进行认定。其内在逻辑是，即使价格“明显偏低”，但只要“合理”或者说有“合理的理由”，或有“正当的理由”，就可以依据第十三条第（三）项进行豁免核定。

至于如何认定“合理”就需要根据具体情况进行具体分析了。

4、“真实”的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让

说实话，我对汉文真实佩服，此处的“真实”到底应该放在前面构成转让价格“合理且真实”呢？还是将“真实的”放在后面修饰“本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让”呢？还是纠结，不过我还是认为放在后面恰当，因为价格用“合理”来界定就足够了，不需要再限定为“真实”，此处的“真实”似乎隐含了一个“反避税”的味道在里面，强调内部转让必须真实而不是通过所谓的“税务筹划”来规避税法。