三角重组所得税制离我们有多远?

本文相关专题：上市公司并购重组

原标题为：三角重组所得税制离我们有多远？——浅析“控股企业”的理论难题与破解

在我国企业重组所得税制度发展过程中，2009年4月30日发布并溯及至2008年1月1日执行的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，下称“59号文”）无疑具有“里程碑”意义，它奠定了企业重组所得税的“基石”，国家税务总局于2010年7月26日发布的《国家税务总局关于发布〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2010年第4号，下称“4号公告”）对59号文的一些问题进行了解释和澄清。尽管如此，理论界和实务界依然对一些问题充满了争议或疑惑。本文要介绍的“控股企业”与三角重组就是其中具有代表性的一例。

Ⅰ三角重组的概念、类型及交易架构

在公司并购重组实践中，收购公司可能基于各种原因，譬如隔离潜在的债务风险（破产风险）、设立分业控股经营架构以及规避某些国家有关并购法规的限制等，并不愿意自身直接作为收购主体出现，它们往往先设立一个收购子公司（往往是全资子公司），并以该收购子公司的名义进行并购交易。这样的并购模式通常被称为“三角并购”¹。实践中，特别是英美公司法实践中，三角并购重组按照重组类型以及并购方向通常主要可以分为如下类型：

♦ 三角吸收合并（正向三角吸收合并、反向三角吸收合并）；

♦ 三角股权收购

♦ 三角资产收购

以正向三角吸收合并为例来进行说明。所谓正向三角吸收合并是指，收购母公司设立收购子公司作为收购主体，收购子公司以收购母公司的股票作为合并对价收购被合并公司全部资产并承担其负债。合并完成后，被合并公司的原股东成为收购母公司的股东，被合并公司注销解散。譬如下例：

【例1】：收购公司P计划吸收合并目标公司T，为了规避可能的债务风险，P计划设立一个收购子公司S作为收购主体进行收购。在收购中，S以P股份作为对价支付给目标公司T，T将其拥有的全部资产和负债转让给S。T在清算解散中将收到的P股份分配给其股东TS，TS同时交回其持有的T股份，T收回T股份后解散注销。有关该三角吸收合并的交易架构图如下图1：

在图1中，我们实践中法律形式上的正向三角吸收合并表现为如下几个步骤：

（1）首先，在上图中的交易①中，从交易的法律形式上看，收购子公司S公司（合并公司）与目标公司T公司（被合并公司）之间发生一个资产收购交易，T公司将其全部资产和负债转让给S公司；同时，S公司以其母公司P公司的股份为对价支付给T公司。我们可以看出，这属于一个典型的资产收购交易；

（2）其次，在上图中的交易②中，T公司将其收到的P股份作为对价回购其股东持有的T股份。我们可以看出，这属于一个典型的股份回购交易，只不过使用的对价是P股份而已；

（3）最后，T公司注销其收回的全部T股份后解散注销。

从上述交易架构图我们发现，实务中的三角吸收合并交易要满足特殊性税务处理，存在如下三个问题需要解决：

问题1：既然法律形式上的收购方是S公司（S公司接收了T公司的全部资产和负债），那么，为什么S公司可以以其控股母公司P公司的股份作为支付对价呢？这岂不是违反了“合同相对性”原则？

——如何解决收购子公司的控股母公司作为“重组当事方”的问题？

问题2：为什么P公司又甘愿支付对价而不获得标的资产呢？P公司的利益岂不是将受到损害？

——如果控股母公司属于“重组当事方”，最终收到标的资产的是其受控子公司，如何解决该等资产的转移？

问题3：T公司的股东TS获得的对价是P股份，则交易完成后，TS将成为P公司的股东，为了保持其交易之前在T公司中的投资权益的维持，P公司重组前持有的S股份的数量或比例是否应当有所要求？

——为了收购目的的达成以及资本投入获得免税待遇之目的，收购时控股母公司和收购子公司之间的持股比例是否应当有要求？

让我们先将这三个问题暂时搁置，先来了解我国59号文的一些规定。

Ⅱ 我国三角重组所得税制的规定及争议

我国59号文第二条规定：“本通知所称股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。”4号公告第六条规定：“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”

其实有关“控股企业”到底是指什么？这一问题在59号文出台后4号公告出台前一直是争议不休的问题，主要分为如下两种观点：

观点一：该观点属于主流观点，即类似于美国联邦税法的规定，“控股企业”是指收购公司的控股母公司，其理由在于只有持有控股母公司的股权才不会对股东权益连续造成破坏；

观点二：此观点是后来的4号公告所采取的规定，即由收购公司直接持有股份的公司，该种观点强调的是控股企业的股份属于本企业的投资性资产（股权资产），当然可以用于对价支付。

笔者赞同观点一。其主要的理由在于如下三个方面：

首先，如果控股企业界定为收购公司直接持有股份的公司，则正如观点一所阐述的那样，将违反重组的股东权益连续性规则。因为，目标公司的股东取得的是收购公司的控股企业的股份，将不能通过在收购公司的控股母公司持股而间接拥有对目标公司的权益的持续；

其次，目标公司股东取得的是收购公司的控股企业的股份，而控股企业的股份对应的资产或营业显然与目标公司的资产或营业并不相同，将违反经营连续性规则的要求；

最后，将收购公司持有的控股企业的股权或股份视为股权支付对价，按照59号文有关股权计税基础的确定规则来确定股权的计税基础的话，将导致重组前后总税负的变化，而不是税负递延，这显然违背了重组的本质。

让笔者以下例来进行说明：

【例2】：假定，甲公司以其持有的公允价值100万元、计税基础30万元的100%A公司股权作为对价交换了乙公司持有的公允价值100万元、计税基础40万元的100%B公司股权。假定该交易满足特殊性税务处理的条件并选择适用特殊性税务处理。

1.按照59号文规定处理：

根据59号文第六条第（二）项规定：“1、被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；2、收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定”，则：

甲公司取得的100%B公司股权计税基础为40万元，后续出售确认所得为60万元；乙公司取得的100%A公司股权计税基础为40万元，后续出售确认所得为60万元。合计为120万元。如果不进行重组，甲、乙分别出售股权各自确认所得分别为70万元和60万元，与重组比较，可以发现两者的税负发生了变化。

2.按照非货币性资产交换税法规则处理：

甲公司取得的100%B公司股权计税基础为30万元，后续出售确认所得为70万元；乙公司取得的100%A公司股权计税基础为40万元，后续出售确认所得为60万元。合计为130万元。如果不进行重组，甲、乙分别出售股权各自确认所得分别为70万元和60万元，与重组比较，可以发现两者的税负未发生变化。

那么，为什么会出现上述两种不同的结果呢？显然，在此种情形下，按照59号文的规定来处理是错误的。因为重组的特殊性税务处理的唯一税收后果是递延纳税，而不是税负的变化。笔者认为，之所以会出现这种结果其根本的原因在于，4号公告对“控股企业”的解释违反了重组的基本原则——“股东权益连续性”规则。4号公告将“控股企业”解释为“由本企业直接持有股份的企业”并不是从股东权益连续性规则出发进行解释，只是强调可以下层企业的股份作为支付对价。诚然，这样的规定无可厚非（因为这是收购企业的法人财产），但是，带来的问题是按照股东权益连续规则与59号文有关收购企业取得被收购企业股权计税基础确定规则确定计税基础时，将导致与各自直接出售该等股权换取现金不同的税收后果。因此，笔者认为可以按照观点二的建议对59号文进行补充。当然，最根本的解决办法是纠正有关“控股企业”的解释为“本企业的控股母公司”，恢复重组的本质。对于以下层企业的股份作为支付手段的，可以借鉴美国联邦税法第1031条²区分“同类”（“like-kind”）或非“同类”非货币性资产交换的税法规则来进行处理。如果属于同类交换的，则其税法规则为，换入资产的计税基础以换出资产的计税基础确定。

那么，为什么在重组交易中，可以使用控股母公司的股份作为支付对价呢？让笔者回到本文第Ⅰ部分提出的三个问题中来，只有很好得解决了这三个问题，才能解决三角并购特殊性税务处理的难题并构筑其税法规则。

Ⅲ 我国三角重组所得税制度构建的理论难题与破解

1.三角并购重组的交易实质——“重组当事方”、“资产向下转移”以及“控制”的问题

如前所述，收购子公司属于最终的标的资产的承接方却没有支付任何对价，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，如何解决这个问题？其归根结底还是要“恢复”控股母公司作为“真正的”收购方的实质。即是说，在三角并购重组中，真正的收购方其实还是控股母公司，这样控股母公司采取增发股份作为对价并支付给目标公司就可以解释了，也就相应地解决了违反“合同相对性”原则的理论难题。那么，新的问题出现了——即，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，反而是其受控子公司获得了标的资产，如何解决这个问题？笔者认为，其实质还是涉及是否允许向下转移标的资产的问题。如果允许向下转移，则交易架构可以设计为收购子公司的控股母公司在收到标的资产后向其收购子公司转移该部分资产即可，其理论依据在于，控股母公司在该子公司的所有者权益将随之增加，从本质上讲控股母公司的利益并没有减少，可以说向下转移资产可以视为对子公司的资本投入。

综上所述，三角并购重组的两个理论上的疑难问题的解决是通过重构交易还原其交易本质来解决的。让笔者在图1的基础来重新构筑交易架构如下图2：

在图2中，我们实质上的正向三角吸收合并交易表现为如下几个步骤：

（1）第一，在上图中的交易①中，收购母公司P公司（合并公司）与目标公司T公司（被合并公司）之间发生一个资产收购交易，T公司将其全部资产和负债转让给P公司；同时，P公司以其增发股份为对价支付给T公司。我们可以看出，这属于一个典型的资产收购交易；

（2）第二，在上图中的交易②中，T公司将其收到的P股份作为对价回购其股东持有的T股份。我们可以看出，这属于一个典型的股份回购交易，只不过使用的对价是P股份而已；

（3）第三，在上图中的交易③中，T公司注销其收回的全部T股份后解散注销；

（4）第四，在上图中的交易④中，P公司将收购的T公司全部资产和负债向下转移或投入到S公司中，S公司向其增发股份或者不增发股份，但调增其持有的原S股份的计税基础。

需要注意的是，由于控股母公司将收到的目标公司的资产和负债作为资本投入到收购子公司中，并获得了收购子公司增发的股份或者不增发股份的情况下可以调增其原持有股份的计税基础，所以，控股母公司的利益并没有受到损害。至此，我们已经解决了前述的问题1和问题2。

在解决了前两个问题之后，让我们再来看看控股母公司需要持有多少的收购子公司股份的问题。笔者认为，采用三角并购重组与控股母公司直接并购重组有一个根本的目的是不会改变的，即收购公司需要对目标公司实施控制并且在资本投入时可以获得免税待遇（详见后文）。我们知道，一般而言，控制的标准通过是取得超过50%的股权或股份，但在并购重组所得税税制中，通常都会要求比一般的“控制”的要求更高的要求。譬如，在美国联邦公司所得税税制中，控股母公司在收购前后都必须满足对收购子公司的“控制”要求。即，“控制”是指持有代表表决权股票的表决权总数的80%及以上，以及其他类别股票总数的80%及以上³。所以，笔者建议我国的税法可以借鉴该双重80%持股比例的要求来构筑公司组建和资本投入的特殊性税务处理规则。

2.三角重组计税基础确定规则的构建

我们知道，在特殊性税务处理中，重组各方并不需要确认所得或损失，取得资产或股权的计税基础采用转移或替代规则来确定。譬如，59号文第六条第（四）项规定：

“企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：

1.合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。

2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。

3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。

4.被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。”

我们可以发现，上述第1点合并企业取得的被合并企业资产和负债采用计税基础转移规则来确定；上述第4点被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础采用计税基础替代规则来确定。那么，在三角吸收合并重组中，如何来构筑计税基础的确定规则呢？笔者根据上述三角吸收合并重组的实质交易流程构筑如下步骤和规则：

交易步骤	税法处理规则
第1步：控股母公司与目标公司之间的资产收购交易：目标公司确认非股权支付对应的资产转让所得	视为收购子公司的控股母公司支付对价（可以包括现金、自身股份或其组合）收购目标公司的全部资产和负债。在该交易中，目标公司仅就非股权支付部分实现并确认资产转让所得或损失。计算公式见59号文第六条第（六）项的规定：   非股权支付对应的资产转让所得或损失＝（被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）
第2步：目标公司解散注销：目标公司的股东取得控股母公司股权的计税基础	目标公司在解散注销中，将控股母公司支付对价分配给其股东，其股东取得的控股母公司的股权的计税基础以其持有的目标公司股权的原计税基础加上股东确认的所得减去其收到的非股权对价的公允价值进行确定。计算公式如下： 目标公司股东取得控股母公司支付股权的计税基础 =目标公司股东持有目标公司股权的计税基础＋目标公司股东确认的收益－其收到的非股权支付对价的公允价值
第3步：控股母公司取得的标的资产和负债的计税基础的确定	控股母公司取得的目标公司资产和负债的计税基础以其原计税基础加上目标公司确认的收益进行确定。计算公式如下： 控股母公司取得的目标公司资产的计税基础 = 目标公司资产的计税基础＋目标公司确认的收益
第4步：控股母公司对收购子公司的资本投入	控股母公司将在上述资产收购交易中获得的目标公司资产和负债向下投入到其收购子公司中，则： 1.控股母公司获得的收购子公司的股份的计税基础等于其投入的目标公司股份资产和负债的计税基础（该资本投入属于一个免税投入交易）； 2.如果收购子公司并不增发自身股份的，则控股母公司将调增其原持有的收购子公司股份的计税基础，金额等于其投入的目标公司股份资产和负债的计税基础； 3.收购子公司获得的控股母公司投入的目标公司资产和负债的计税基础按照控股母公司手中的计税基础确定。

需要特别说明的是第4步的控股母公司对收购子公司的资本投入交易的特殊性税务处理规则的构建：

在美国联邦税法中，存在一个第351条交易规则用于规范公司组建及资本投入的特殊性税务处理的税法规则。概括地讲，如果满足如下三个条件的，则可享受递延纳税待遇：

（1）投资人向公司转移财产；

（2）投资人转移的财产仅仅交换公司的股票；

（3）投资人实现对公司的80%控制⁴，且必须在交换发生之后立即（immediately after）取得⁵。

通过这些条件限制，第351条款希望把仅仅是“资产形式或形态变化的交换”与一般的“财产处置的交换”区分开来。需要注意的是，第351条款既适用于新设公司（资本初始投入），也适用于向已设立公司的财产转移（或称为资本追加投入）。我们可以发现，这个80%控制要求是有其税法内涵及逻辑在里面，并非“拍脑袋”而“臆想”的！

比较而言，在我国所得税法中，《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号，下称“116号文”）和《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号，下称“41号文”）构成了我国所得税法有关非货币性资产投资的所得税政策的基本规则。不论是116号文或是41号文，确立的税法规则都是：

（1）非货币性资产投资属于转让非货币性资产和投资同时发生；

（2）非货币性资产转让所得应于转让时实现并确认；

（3）对于第（2）点确认的所得给予5年平均分摊计入应税所得并纳税的优惠政策。

因此，要建立我国三角重组的税法规则，还需要解决有关资本投资特殊性税务处理的规则。

在我国税法中，用来解决这个问题的似乎可以是《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号，下称“29号公告”）第二条“企业接收股东划入资产的企业所得税处理”规定：

“（一）企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同），凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。

（二）企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。”

但是我们需要注意的是，29号公告并不能完全解决问题。我们讲，在控股母公司向下对收购子公司资本投入时，资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，收购子公司可以不计入收入总额，控股母公司不确认资产转让所得，同时调增其原股权的计税基础。但与美国第351条交易规则不同的是，这个时候收购子公司获得的标的资产的计税基础是按照公允价值确定，而不是按照标的资产在控股母公司手中的计税基础确定，笔者认为这可能也是29号公告第二条违反了资产计税基础连续规则的一个地方。

另外一个可能的依据是《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号，下称“109号文”）第三条“关于股权、资产划转”的规定：

“对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

1、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

2、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。

3、划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。”

同时，《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号，下称“40号公告”）第一条相关规定：

“（一）100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司获得子公司100%的股权支付。母公司按增加长期股权投资处理，子公司按接受投资（包括资本公积，下同）处理。母公司获得子公司股权的计税基础以划转股权或资产的原计税基础确定。

（二）100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按冲减实收资本（包括资本公积，下同）处理，子公司按接受投资处理。”

但是，我们讲109号文和40号公告仅仅适用于100%直接控制的母子公司之间的资产（股权）划转业务，并不适用于其他具有控制关系的母子公司之间，这就存在局限性了。同时，40号公告第一条第（一）款的规定，可以直接适用于收购子公司增发股份的情形，与美国的第351条交易的结果是一致的；但第一条第（二）款的规定，则显然与29号公告第二条以及税法原理规则是相背的，因为母公司投入时并非其自身减资，而是对子公司的资本投入，反而应增加其原股权的计税基础处理。

因此，如果我国要构筑三角重组的所得税税法规则，不光要认识控股母公司作为“重组当事方”的问题，最主要的是还要建立类似于美国第351条资本投入的真正的“递延”纳税规则的问题，而不是116号文和41号文现在这样的当期确认所得，只不过仅仅给予5年平均缴纳的优惠政策这么简单。

最后，让笔者以一个例子来对上述规则进行说明：

【例3】:正向三角吸收合并重组的税务处理

1.假定，目标公司T公司的全部资产的公允价值为100万元（假定没有负债），该等资产的计税基础为60万元。在一个三角吸收合并重组中，P公司投资10万元设立了全资收购子公司S公司，S公司吸收合并T公司。在合并交易中，S公司以价值60万元的T股份和现金40万元作为对价支付给T公司的100%控股的股东A公司（A公司持有T股份的计税基础为30万元）。

2.基本事实同上述的第1点，除了后述事实：S公司以价值90万元的T股份和现金10万元作为对价支付给T公司的100%控股的股东A公司。

问题：在上述第1和第2两种情形下，如何进行税务处理？

【解析】

1.在情形1下，股权支付比例为60%，因此，该交易只能适用一般性税务处理。

（1）第一步,首先确定目标公司T公司出售资产的所得：

T确认的标的资产转让所得=标的资产的公允价值－标的资产的计税基础=100－60=40（万元）

（2）第二步，确定T公司的股东A取得的P股份的计税基础：

A转让T股权确认的所得=60＋40－30=70（万元）（此处未考虑60号文的影响）

A取得的P股份的计税基础=P股份的公允价值=60（万元）

假定，在重组完成后，A立即出售其持有的P股份的话，则确认所得=60－60=0（万元），与在重组中确认的所得70万元合计为70万元，与不经过重组，A直接出售其持有的T股份确认的所得70万元（100－30）保持一致。

（3）第三步，确定P公司暂时取得的T公司的资产的计税基础：

P暂时取得的T资产的计税基础=目标公司资产的计税基础＋目标公司确认的收益=60＋40=100（万元）

（4）第四步，确定P将取得的T公司的资产投入到S公司时的税务处理

P在资本投入中确认的资产转让所得=100－100=0（万元）

S取得的T资产的计税基础=100（万元）

P通过资本投入而获得的S股份的计税基础=100（万元）

P持有的S股份的总计税基础=100＋10=110（万元）

注：在P公司对S公司做资本投入时，并非增资，即S公司并不增发股份给P公司时，可以依据29号公告第二条的规定，作为非股权投资性质的资本投入处理，此时，P公司持有的原S股份的总计税基础=100＋10=110（万元）。

2.在情形2下，股权支付比例为90%（90/100），如果其他条件也满足的话，则可以选择适用特殊性税务处理。

（1）第一步,首先确定目标公司T公司出售资产的所得：

T确认的资产转让所得=非股权支付对应的资产转让所得或损失＝（被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）=（100－60）×（10÷100）=4（万元）

（2）第二步，确定T公司的股东A取得的P股份的计税基础：

A取得的P股份的计税基础=目标公司股东持有目标公司股权的计税基础＋目标公司股东确认的收益－其收到的非股权支付对价的公允价值=30＋（10－30×10/90）－10=30＋6.67－10=26.67（万元）或者计算为：30－30×10/90=26.67（万元）

假定，在重组完成后，A立即出售其持有的P股份的话，则确认所得=90－26.67=63.33（万元），于在重组中确认的所得6.67万元合计为70万元，与不经过重组，A直接出售其持有的T股份确认的所得70万元（100－30）保持一致。

（3）第三步，确定P公司暂时取得的T公司的资产的计税基础：

P暂时取得的T资产的计税基础=目标公司资产的计税基础＋目标公司确认的收益=60＋4=64（万元）

（4）第四步，确定P将取得的T公司的资产投入到S公司时的税务处理

（a）如果基于IRC §351条免税资本投入的规则，P在资本投入中不需要确认资产转让所得。

S取得的T资产的计税基础=投入资产的原计税基础=64（万元）

P通过资本投入而获得的S股份的计税基础=64（万元）

P持有的S股份的总计税基础=64＋10=74（万元）

（b）如果基于我国的29号公告来处理，P在资本投入中不需要确认资产转让所得。

S取得的T资产的计税基础=投入资产的公允价值=100（万元）

P持有的S股份的总计税基础=64＋10=74（万元）

注：此时，我们可以发现，P持有的S股份的外部计税基础64万元与资本的内部计税基础100万元是分离的，原因在于，如果P在资产划入时不确认资产内含的增值的话，S公司就不应该按照资产的公允价值来确认其计税基础，如果按照公允价值确认了，就意味着P公司就需要确认资产转让所得，其原股权的计税基础就需要调增投入资产的公允价值100万元而不是其原计税基础64万元。

（c）如果基于我国的109号文和40号公告来处理，P在资本投入中不需要确认资产转让所得。

S取得的T资产的计税基础=投入资产的原计税基础=64（万元）

P通过资本投入而获得的S股份的计税基础=64（万元）

P持有的S股份的总计税基础=64＋10=74（万元）

从上述规则及例子的说明可以看出，其实，在我国59号文有关计税基础确定规则下，只需要略做调整即可构筑我国的三角重组的税法规则。同时，笔者仅仅以三角吸收合并来进行了解释和说明，但三角资产收购与三角吸收合并基本类似，唯一的细微区别在于，前者并不需要法定解散清算，重组后目标公司成为控股母公司的股东而已。同时，对于三角股权收购而言，与三角吸收合并的税务处理也类似，唯一的细微区别在于确认资产转让所得的主体变为了目标公司股东而已。

结束语：

综上所述，在我国并购重组实践中，并非不存在三角并购重组交易（譬如，同一控制下的向上纵向吸收合并——2012年“中国交建”（601800）首次公开发行A股及吸收合并“路桥建设”（600236）重组案就是一个典型的三角吸收合并重组，有兴趣的读者可以参阅其招股说明书并进行相应的分析），但是，由于没有相关的三角并购重组的所得税制，在控股母公司向其子公司转移资产和负债时，将很可能被认定为一个应税交易。所以，在解决控股母公司成为“重组当事方”的理论难题之后，同时建立重组交易中的免税资本投入规则（譬如，29号公告第二条和财税[2014]109号第三条以及40号公告的规定实质就是类似的这样的规则，但并不完善也不属于专门的规则），实质上我国所得税法已经几乎可以在法规层面明确三角并购重组的税法规则了，它离我们并非那么遥远！

笔者注：

¹ 之所以称之为“三角”并购在于，并购当事方涉及收购母公司、收购子公司以及目标公司三个公司当事人，他们的交易架构就像一个“三角”一样。

² 26USC §1031:Exchange of property held for productive use or investment。

³ 26USC §368(c)。

⁴所谓“80%控制”是指，资产转让人在转让后立即取得受让公司所有类别的表决权股票的总表决权的至少80%和所有其他类别股票总数量的至少80%。

⁵ 所谓“交换发生之后立即（immediately after）取得”是指，该要求并不意味着所有的转让人必须同时交换他们的财产为股票。然而，它意味着所有的交换必须预先达成一致，并且该一致必须在一个迅速和有序的方式下实施。