[税筹探讨] 白话民法典居住权 会成为房地产转让的避税手段吗

本贴抛砖引玉，尚未完整梳理思路，而且民法典刚通过，后续配套的法规政策应会跟上，本文是在目前的基础上讨论。

新通过的民法典，针对社会普遍关注的住房与居住问题，物权编新增了“居住权”，目的在于落实租购并举、以房养老，让全体人民住有所居。作为一项新的用益物权，居住权在税法上会如何定性呢？居住权的设定又将给房地产交易纳税带来怎样的变化呢？

下面分几部分讨论

⊙ 白话民法典中的居住权

⊙ 设立居住权如何征税

⊙可能的避税行为举例

白话民法典中的居住权

第十四章　居　住　权

第三百六十六条　【居住权的定义】居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。

PS：住宅的所有权人对房屋有占有、使用、收益、处分等多种权能。住宅所有权人有权将居住权分离出来，单独设立一项用益物权，给他人使用。所以作为用益物权的居住权是在他人住宅之上设立的，由所有权人以外的其他物权人享有的。设立居住权的必须为住宅。

第三百六十七条　【居住权合同】设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款:

.....

第三百六十八条　【居住权的设立】居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

PS：居住权有解决弱势群体住房、对生活困难者进行帮助的形式，所以带有无偿性。但是同时为了避免限制居住权的功能，又规定了无偿的例外情况，当事人可以约定有偿设立居住权，这就为居住权的交易行为提供了法律依据。居住权自登记时设立，登记可保障居住权的确认，对抗第三人，避免争议。登记后可查询住宅是否有设立居住权，保障房产转让的公平透明。

第三百六十九条　【居住权的转让、继承和设立居住权的住宅出租】居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。

PS：居住权的设立初衷是解决居住问题，所以不得转让、继承，也不适宜再出租，但是考虑到“以房养老”等 情况中，老年人将房屋出售后取得居住权养老，可以将多余的空间出租补贴生活，所以居住权规定了出租的例外。但是当落实为法律条文的时候，可以出租让居住权的作用更加强大。

第三百七十条　【居住权的消灭】居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。

PS：居住期有没有法定最长期限？没有！

业主（所有权人）能不能将居住权消灭？不能！

居住权怎样才消灭？设立的期限届满 OR 居住权人死亡。

这是与租赁的最大不同。租赁合同不能超过20年，租赁可以违约，补偿即可，所以租赁的稳定性不佳。但是居住权是物权，是绝对权，他人不能撤销，是归属于居住权人的长期权利，具有终身性。

绝对权的地位为作为房产交易方式提供了保障？

第三百七十一条　【以遗嘱方式设立居住权的参照适用】以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定

通过上面的基本介绍，能发现，居住权作为一项用益物权，是一项权利，是可以交易的。既然可以交易，那就会有税务上的问题 。而房产交易行为，为了避税本来就方法百出，居住权的横空出世，会不会让税收征管变得更加复杂呢？

对于房产交易的当事人而言，居住权会不会成为一个避税的手段呢？

设立居住权如何征税

作为新生事物，其他法律上的配套，就可能出现暂时的空白。

居住权是用益物权，是从所有权中分离出来的，属于一项财产权利。那么，当有偿设立居住权的时候，可以视为财产权利的转让。

1、个人所得税：财产转让所得？财产租赁所得？特许权使用费所得？

都不是很适用，财产转让所得，转让的是财产的所有权，但是居住权不是所有权；居住权是一项独立存在的物权，不是财产租赁；更加不是特许权了。

那对于个人有偿设立居住权是否就存在征税的空白了呢？

2、企业所得税：企业所得税并不按税目分类征收，包括各种来源取得的收入，所以不存在问题了。

3、增值税：是属于销售服务、无形资产、不动产？

既然居住权是一项物权，设立物权就不是销售服务，属于“其他权益性无形资产”吗？目前的列举中没有。

也不是永久性的转让了住宅的使用权，增值税的按何税目征收？

财税〔2016〕36号

销售无形资产，是指转让无形资产所有权或者使用权的业务活动。无形资产，是指不具实物形态，但能带来经济利益的资产，包括技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权和其他权益性无形资产。

其他权益性无形资产，包括基础设施资产经营权、公共事业特许权、配额、经营权(包括特许经营权、连锁经营权、其他经营权)、经销权、分销权、代理权、会员权、席位权、网络游戏虚拟道具、域名、名称权、肖像权、冠名权、转会费等。

4、土地增值税：涉及到房产的，当然不能不提土地增值税，但是设立居住权并没有发生房产的转让行为，所有权并没有转移，自然不是土地增值税的征税范围。

5、无偿性问题：民法典中居住权有无偿性。税法上认可无偿而不征税吗？如何确定是否真实无偿，是否存在视同销售的问题？无偿性是否会成为一个避税的理由？

可能的避税行为举例

如果存在税法上的漏洞，相信各种避税方法就会应运而生。在目前的情况，小编列举几个可能的情况，实际应用可能比小编列举的要高明多了。

1、个人转让房屋→设立居住权

即使是目前的个人转让房产交易，阴阳合同也是常事，假离婚假结婚等各种避税方法也不少见。阴阳合同虽然隐瞒了真实的交易金额，但是税务机关的征管机制保障了能按一个基本合理交易价格来征税，个人所得税、增值税、契税等都能征了。

那假如，阴阳合同升级了呢？升级为设立居住权呢？

小明想转让房屋给小红，

方法一：双方签订房屋转让合同，按转让合同交税。

方法二：双方约定有偿设立居住权，期限为直至小红死亡( 实际签订的是房屋转让合同 )。因为设立的是居住权，契税规避了，即使增值税和个人所得税需要征收，居住权的价格也比转让房屋所有权的价格要低很多。

方法三：利用居住权具有无偿性的特点，假如小明是一位老人，虚构小红是小明的保姆等合理理由，为小红无偿设立居住权( 实际签订的是房屋转让合同 )，以此达到规避所有的税费。

风险点：居住权不是所有权，设立居住权不能达到转让房屋所有权的目的，不能过户。对于买家而言存在业主“一房二卖”的风险，或者业主把房子抵押的风险。买家为了规避这些风险，需要采取更多保障措施，比如：对房子设立抵押权，预防业主二次转让；签订赠与合同，居住权期满赠与合同立即生效，并作公证；等等。当然，这些措施都存在风险，但是不能排除经过更加精心的运作之后成为避税的方法。

2、农村集体土地上的房屋：是禁止转让给城镇人口，只能在本集体内流转。此时，可以通过设立居住权，达到转移的目的。当然，后续具体的操作细则出台，该类房屋是否可以设立居住权，有待明确，假如可以，那上述操作就可行。

3、以往对于有产权瑕疵的房产（比如房地权属不一致的，如果转让要涉及到两次税费），在买家认可产权瑕疵的情况，就会以“以租代售”的模式进行交易，但是租赁只能20年，现在就变成可以设立终生的居住权。而且租赁的税负相对较高，居住权慈善和公益性，照顾弱势群体的特点，很可能有理由减轻税负。

小编乱弹

当然，出现新生事物，税法即使有滞后性，后续也可以通过的打补丁或者修改税法进行补救。但是居住权天生带有公益性和慈善性的特点，保护弱势群体，保障住有居所为目的。税收征管需要考虑其特点有所照顾和倾斜，那是否会成为征管的一个难点呢？从此成为避税的一个方法呢？