读北大教授文章 享理性思维乐趣

关于万科控制权之争，商界、经济学界人士不断发声。企业家大都力挺王石及万科管理层，经济学家则观点不一。

2016年6月30日，新浪财经发表邓峰（北京大学法学院教授、法律经济学研究中心联席主任）“从万科案看公司法中的‘魔鬼细节’”一文，读完该文，真如享受了一道精神大餐。

以下是我学习邓峰教授一文的一些体会和思考，供财会主管们研习该文时参考。不当之处，请大家批评指正。

一、董事会决议的判断依据

邓峰教授观点

……本案按照公司法124条，有效；公司法111条，有效；万科章程137条，无效。……

……万科案有自己的特点，不过既然quorum是一个标准法律问题，本案就可以依据上述已有规则格式化为：第一，1名独董基于关联关系为由不行使投票权，究竟到会了没有？第二，如果到会，分母是到会票（11）还是投出票（10）；第二，是否达到了章程所规定的超级多数决（2/3）。……在本案中，张姓独董是否参加了会议，会干扰到结果。如果到场了，回避投票既可以理解为弃权，应当计入，决议无效；也可以理解为回避表决，不应当计入，决议有效。……为什么要到场开会才不需要一致决呢？美国法学会的解释是：必须要有实质的讨论、辩论的过程；英国判例法中的解释是：必须采用特定的形式交流，否则董事之间（比如两个董事）随便说一个共同同意的事情就当成了董事会，董事之间就没有正常交流了。

小舟思考

是否只有判例法才能具体问题具体分析呢？比较下判断法与成文法的优缺点，对于财会主管来说很有必要。例如，同样是符合资产确认条件的企业内部开发支出，A股上市公司2006年或以前记成“开发支出（资产）”则被判断为错误（不符合准则或制度），2007年则被判断为正确（符合准则或制度）。所以，按规则来做事、作判断，不一定合理。我们经常会遇到“合法不合理、合理不合法”的现象，这就是现实的复杂性，这也是理性思考的乐趣。

二、关于章程的司法审查

邓峰教授观点

……现在到了最艰难的问题：章程137条是否法律上是有效的？复习一下111条，公司法并没有允许章程另行规定。提醒一下，公司法允许章程另行规定的，都是明文表述的（公司法有35处允许章程规定或另行规定）。章程条款并不总是有效的，当然要接受法院的审查。

……法官怎么审查呢？这可能是更加麻烦的问题。审查当然是根据应然标准，可是我国公司法对如何开会、决议、投票，并没有一个理想的标准。在一个没有代议制传统的国家，由司法机关去决定什么是正确的代议制，是一个不可能完成的任务。……

小舟体会

作为财会主管，我们需要正确把握法规的层级和效力问题。再以财务会计为例，我们有人大的会计法、国务院的企业财务报告条例、财政部部长令形式发布的企业会计准则――基本准则，以及具体准则、应用指南、解释公告等部门规范性文件。下位法不能与上位法有冲突。与IFRS中的概念框架不同，我国的基本准则属于准则体系，其层级高于具体准则、应用指南和解释公告。

“在一个没有代议制传统的国家，由司法机关去决定什么是正确的代议制，是一个不可能完成的任务。”精辟！

三、关于董事会

邓峰教授观点

……既然股东会作最后的决定，为什么还需要董事会呢？……逻辑似乎又循环了，法律安排了一个董事会，而且还用是否派出董事来判断是否行使权力，尽管这个权力最终是归股东会的。

围绕着这一问题，出现了舆论对立：有的网文强调归根结底应当按照资本民主来做决定，但是有的网文以内部员工的名义宣称不是资本的奴隶。这种对立都是一个简单忽略了公司特性的结果：董事会为什么要存在？

……为了制约大股东，19世纪初期的美国，资本民主在股东会上采用累退投票制（投票权增加速度低于持股增加速度），20世纪改为董事选举上采用累积投票制（股份少也可以选举出董事）。这些制度和规则，制造了董事会和股东会的对立。……

……代议制的最强假设是：每一个董事应当向公司整体利益负责，假如我们认为公司等于全体股东的话，那么应当是向全体股东负责，而不是只向选出自己的股东负责。

……我国的法律没有吃透理论，抄了部分，抄漏抄错了很多：提名、选举常常被派出替换，甚至席位提前被瓜分；Bebchuk规则早就写进了证监会的规章；没有规定歧视，但是规定了控股股东滥用；最重要的董事责任有规定，无执行。……

小舟思考

我国《上市公司治理准则》第三十一条规定：“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”我的思考是，30%以上的控股比例是如何得来的呢？

“我国的法律没有吃透理论，抄了部分，抄漏抄错了很多……”，直言不讳！更何况，环境在变、人们观念在变，各种法规应及时进行修正与完善。

邓峰教授观点

……万科的董事会形式上都遵循了代议制，每一方对外发表解释都是在“拿公司利益”说事——可能只有独立董事在拿小股东说事。虽然事实是“你懂的”，公司利益出现了一事各表，不过总归是可以检验的。这次增发的价值判断和交易模式的合理商业理由才是问题的关键——未经公司同意就抛出决策内幕的独董，在涉嫌违规披露“心路历程”的长文中，看不到对这个问题的实质检验。……

小舟思考

这名独董指的是华生（对万科案感兴趣者可以查阅华生在上海证券报上发表的“我为什么不支持大股东意见”系列文章），华生发表“心路历程”的长文是否涉嫌违规，也是一个争议较大的问题。财会主管也需要仔细思考这一问题。当你陷入职业困境（公司有财务报表造假，你是否揭露？若揭露，是否违反了职业道德中的“保密”准则？若沉默，是否又未遵循“正直”(integrity)的原则，从而更加不道德？正如有人尖锐指出的，世间最可怕的不是坏人嚣张，而是好人沉默！

四、关于独立董事

邓峰教授观点

……什么是独立董事？尽管有很多争议，其发源地美国，在美国的股权结构下，独董就是独立于管理层。到了中国法，引入的时候主要面临的是控股股东控制公司从事关联交易，证监会施加了另外一层：独立于大股东。但是独董如何独立于大股东？这样的逻辑下，中国独董们常见的合理目标就是，保护中小股东和投资者。但是悖论在于代议制义务，独董也是董事，第一义务应当是促进公司整体利益，那么何以要特别保护某个群体？……

……什么是独立呢？批评张姓独董的观点将独立看成了一种状态，其实这种错误和张姓董事自己的错误理解也是一样的，因为其所在的公司和万科有交易就丧失了独立性吗？那请问，独董从万科领薪酬吗？算不算关联交易？独董是由股东提名吗？被提名的独董和提名的股东之间算独立吗？谁能给出一个最纯洁的方案：怎么样是理想的独立？……

小舟体会

独董也是董事，第一义务应当是促进公司整体利益。赞同！我认为，对A股市场来说，保护中小股东最有力的手段有两个：一是信息披露的“公开、公平和公正”；二是对内幕交易者严厉打击。大股东也有大股东的难处，它必须支持管理层将公司做好，否则利益受损。小股东也有小股东的投机便利，它可以“搭便车”，或者在股价高位时轻松套现脱身。

对于在会计事务所工作的CPA来说，如何做到“形式与实质上的独立”？邓峰教授关于独立董事的独立性分析不也给我们带来一些启发么？

五、关于敌意收购下的董事义务

邓峰教授观点

……“野蛮人”已经成了一个流行词，更有人认为万科的股权结构不合理，倒霉就倒霉在没有控股股东的制度安排上。但是，对敌意收购正向的表述，不是控制权争夺吗？新股东发现了公司的内在价值（产业）和市场价值（资本市场）之间的差价，购买股票，取得控股地位，甚至解聘原有的管理团队，不正是资本市场应用的功能吗？……

……敌意并购才会产生董事会的反收购，但是董事凭什么反对股东的决定呢？收购是发生在股东和股东之间的，且是自愿的市场交易，董事有什么正当性去从事改变股东间交易的活动呢？敌意并购在应然层面是值得肯定的，反收购就会有边界。第一个尺度是，有理由相信“敌意”是“恶意”，来者是公司敲诈者或者破坏者，藉市场价值之利，有损内在价值；第二个尺度是，收购产生是因为公司内在价值和市场价值存在着一个差，反收购动用的成本（浪费的资源）不能超过这个差。

小舟思考

完善公司治理，促进管理层勤勉尽责的机制可分为内部机制和外部机制。内部机制是胡萝卜加棒；外部机制不除法律制约、舆论监督外，还包括敌意收购。所以，敌意收购（控制权争夺）不能顾名思义，认为敌意就是恶意。王石自己不也说敌意收购在他那里是个中性词。

关于反收购的边界问题。邓峰教授提出两个尺度，一是有理由相信“敌意”是“恶意”，来者是公司敲诈者或者破坏者，藉市场价值之利，有损内在价值；二是收购产生是因为公司内在价值和市场价值存在着一个差，反收购动用的成本（浪费的资源）不能超过这个差。但问题是：这两个尺度难以、甚至无法计量，即缺乏实然的信息支撑，无可操作性。

邓峰教授观点

……董事会从事了反并购的活动，常常在忠实义务中属于可能的，或者涉嫌的混合动机的利益冲突。……混合动机的反收购，在美国法院中，着重审查的就是董事们的目的和动机。……了解这样的原理，结合本案的事实，这一定向增发的结果是替换现有的大股东，孰是孰非，读者自有公断。

小舟思考

关于定向增发的是与非，各有各的判断，不会有公断！一是万科董事的真正目的和动机如何知道？现有大股东也经营着房地产业务，该块业务的价值、品牌与万科相比，有天壤之别（CRIC研究中心6月30日发布《2016年上半年中国房地产企业销售100》，排行榜显示，万科地产以1877.7亿元的销售金额，再度居销售金额榜首位，以1376.6万平方米居销售面积榜第三位。宝能集团2016年上半年销售额仅69亿元，不到万科上半年销售的零头）。万科管理层和独立董事极有可能是从万科的长远发展、从全体股东利益考虑来反并购的。二是对不少（甚至是大部分）中小股东来说，万科的停牌让其失去了高位抛出获利的机会。若重组被否决、万科复牌后股价大幅下跌，万科管理层必将遭致一片骂声。国人对公正（正义）问题的思考、探讨缺乏深度，往往从自身利益角度判断人的善恶和事件的对错

六、故事和结局的猜测

邓峰教授观点

假如董事会决议无效，管理层的重组失败，如果发生了股价暴跌，管理层被追责，法人的、国有的（也是公共的）股东有没有责任呢？一个央企联合了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？

小舟思考

这里其实还有一个深层的问题，即中国股票市场的有效性。是否可以用暂时的股价变动来评判管理层绩效，来评价国有资产是否流失和保值！这里的“值（价值）”，是内在价值，还是市场价值（价格）？

邓峰教授观点

最好的结局，在我看来，是法律的胜利，或者股东投票的结果决定——当然这是我的私心，可能一厢情愿。万科的故事已经提供了法律的分析对象，如果能够提供法律的结论甚至规则的创新，我想是最大的社会收益。不过，更大的可能是常见的中国式的结局：法律问题最终以政治方式解决。

小舟感言

“法律问题最终以政治方式解决”，这是法律人的遗憾。“万科的故事已经提供了法律的分析对象，如果能够提供法律的结论甚至规则的创新，我想是最大的社会收益，”，这是正直的法律人的美好期待！