虚开是坑:“非法代开发票”是虚开吗?

《发票管理办法》第三十七条规定，非法代开发票的，依照虚开规定处罚。那么，“非法代开发票”是虚开吗？

一、《发票管理办法》第二十二条

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

总结下，虚开发票包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等四种行为。

二、《刑法》第二百零五条

明确规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

即：《刑法》角度的虚开，也是包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等四种行为。

三、“非法代开发票”是什么？

1、《发票管理办法》第三十七条规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法代开发票的，依照前款规定处罚。

即：《发票管理办法》规定，“非法代开发票”按虚开发票进行处罚。

2、最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复（法函[1996]98号））规定，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一条的规定，“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。

而《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条规定：

虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

…….

虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。

即：《刑法》相关规定，“非法代开发票”构成犯罪的，按虚开进行处理。

3、“非法代开发票”是虚开吗？

虽然《发票管理办法》及刑法相关规定对“非法代开发票”都以虚开的相关处罚规定，进行处理。但“非法代开发票”本身是虚开行为吗？现在来看：不是！理由：

1）各地的税务行政处罚自由裁量基准规定，虚开行为和非法代开发票并列。

2）《发票管理办法》及《刑法》均为未规定，虚开四行为包括非法代开发票行为。

四、总结

1、税务局角度，非法代开发票按虚开进行处罚；法院角度，非法代开发票按照虚开罪进行定罪量刑。处罚或查明事实为”非法代开发票“，处罚或判决依据则为：虚开处理相关规定。

2、虽然都按照虚开进行处理，但虚开行为并不包括非法代开发票行为！