限售股及其派生股票权益转让的营业税纳税义务探析
编者按：当前，我国上市公司限售股的类型主要包括股改限售股和新股限售股。根据现行营业税制，个人转让限售股的，免缴营业税；企业转让限售股的，是否应当缴纳营业税目前没有明确规定，需要区分不同情形具体分析。根据现行证券法规定，上市公司股东基于限售股权益可以取得上市公司的股票股利（送股）、配股或转股权益，企业股东在转让基于限售股而取得的送股、转股或配股的，应当依法履行营业税的纳税义务。本文将对企业股东转让限售股中的营业税纳税义务作出分析和汇总。为行文方便，本文中所称股东均指企业股东。
一、案情简介
2015年11月，深圳市蛇口地税局在其官方网站披露了一起营业税纳税检查及税款追缴的案例。该局在对4户辖区企业转让限售股送转配股的行为进行核查比对时，发现有3家企业存在转让限售股送转配股未缴营业税的情况。
蛇口地税局经过纳税检查、与企业财务人员约谈以及解读相关政策的方式，该3家企业最终及时主动补缴了营业税税款及滞纳金，合计约2301万元。
二、华税点评
（一）企业转让限售股的营业税纳税义务
1、限售股解禁前转让的营业税纳税义务
在法定禁售期限或者约定禁售期限届满前，企业不能在二级市场上交易其所持有的限售股。尽管解禁前限售股无法在二级市场上交易，但根据《中国证券监督管理委员会关于已完成股权分置改革的上市公司原非流通股股份转让有关问题的通知》（证监发[2006]87号）的规定，在以下情形中，限售股股东可以在禁售期内转让限售股，但剩余的禁售期对限售股的受让方仍然具有约束效力：
（1）在同一实际控制人控制之下不同主体之间的股份转让；
（4）因履行股权分置改革追送股份承诺而发生的股份转让；
（5）因司法裁决、公司解散等原因导致股份持有人发生变化。
由于解禁前的限售股不具备股票的流通属性，而营业税税目之“买卖金融商品”的课征营业税之根基在于金融商品的流通属性，因此，笔者认为，上述在禁售期限届满前转让限售股的行为应当视为一种股权转让，不属于营业税的征税范围。
2、限售股解禁后转让的营业税纳税义务
（1）企业应当履行限售股解禁后转让的营业税纳税义务
当限售股的禁售期限届满后，限售股的流通属性得以恢复，股东有权在股票二级市场上自由转让解禁后的限售股，符合营业税税目之“买卖金融商品”，应当依法申报缴纳营业税。但是，在解禁后限售股转让的营业额计算方面，应当区别那些自始至终其流通属性没有瑕疵的股票。
（2）营业税的计税依据
《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第540号）第五条第四项规定，“外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额。”根据《国家税务总局关于印发〈金融保险业营业税申报管理办法〉的通知》（国税发[2002]9号）第十四条条第一款以及《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第三条第八项之规定，股票转让的营业额=[卖出价-(买入价-持有期间红利收入)]。转让解禁后限售股的卖出价以实际成交价确定一般不存在异议，只要这一成交价并非无正当理由的明显偏低。
（3）合理确定限售股的买入价
由于在限售股买入价的确定方面并没有全国范围内的有效税法规定，因此在买入价的确定方面征纳双方容易发生争议。国税发[2002]9号文规定，股票买入价是指购进原价，不得包括购进股票过程中支付的各种费用和税金。针对股改限售股买入价的确定，税务机关通常直接以上市公司股权分置改革实施公告中披露的信息为依据，按照股改完成后非流通股股份的原始成本确定买入价。这种做法存在不合理、不公平之处。
股改限售股的原始成本形成年代较早，无法反映上市公司真实的股权成本。尽管非流通股股份的原始成本低，但股东为获取这部分非流通股的流通权通常会为流通股股东支付各种形式对价，这部分成本无法体现在原始成本中。确定股票转让营业额的卖出价和买入价，应当是指股票在二级市场上的流通价格。原始成本并非形成于股票流通环节，从税法角度看不应该认定为股改限售股的买入价，应该从股票流通过程中确定买入价，即采用适当的方法调整限售股的买入价，从而弥补其流通属性的在先缺陷，适当降低股东转让解禁后限售股的高额营业税税负成本。
笔者认为，可以采用以下两种方法对股改限售股的买入价进行调整，以补偿限售股流通属性的缺陷：
其一，以限售股解禁后当日的股票平均价作为买入价；
其二，以上市公司获准上市后首次公开发行股票的发行价作为买入价。
目前，有一些地区的税务机关正在积极实践第二种调整方法。《厦门市营业税差额征税管理办法(2014)》规定，纳税人在股份公司获准上市前取得的股票，以该公司获准上市后首次公开发行股票的发行价为买入价，买入价的扣除凭证为股份公司首次公开发行股票的招股说明书。《天津市地税局关于股票转让缴纳营业税买入价确定有关问题公告（2013）》和《浙江省地税局关于明确股票转让缴纳营业税买入价有关问题的公告（2013）》均作出了类似规定。笔者认为，以上市公司首次公开发行股票的发行价作为股改限售股的买入价，既能够对限售股股东实现公平合理的税负，又能够保障国家的税收收入，可以在全国范围内推广。
（二）企业转让基于限售股取得的送股、转股、配股的营业税纳税义务
1、何为送股、转股、配股
送股，即上市公司采用向原股东支付股票的方式支付股利。转股，即上市公司根据公司发法及证券法的有关规定，将资本公积向原股东同比例转增股本。配股，即上市公司向原股东基于其所已经持有的股份权益配送新股的优先认购权。
我国公司法及证券法并没有对上市公司限售股的股东在享受股票股利、资本公积转增股本及配股方面有限制性规定。因此，上市公司限售股的股东也可以基于其限售股的股份权益取得上市公司给予送股、转股和配股利益，后者是前者的派生股票权益。
2、企业应当履行派生股票权益转让的营业税纳税义务
由于上市公司的送股、转股和配股是可以在股票二级市场上自由流通的股票，因此，上市公司限售股的派生股票权益具有完备的流通属性，与限售股存在本质性的差别。股东在转让限售股的派生股票权益时，应当按照现行营业税制的规定申报缴纳营业税。
（三）风险提示
1、企业将解禁前限售股及对应限售股派生股票权益一并转让
在上市公司的并购重组过程中，原上市公司股东可能会将其持有的未解禁限售股及已经存在的派生股票权益一并对外转让。由于，派生股票权益的转让应当缴纳营业税，而解禁前限售股的转让是否征收营业税尚无明确规定，因此，主管税务机关可能会对被转让的股票权益一并征收营业税，使得转让方承担高额的营业税成本。
2、企业在解禁后转让部分股票
前已述及，企业转让解禁后的限售股的，其营业额的买入价计算应当考虑补足流通属性。而企业转让派生股票权益的，其营业额的买入价按照实际买入价计算。由于解禁后限售股和其派生股票权益的卖出价相同，那么解禁后限售股的营业额通常会高于其派生股票权益的营业额。企业在解禁后转让一部分股票权益的，主管税务机关往往会认定企业转让的是解禁后限售股，而不认定企业转让的是派生股票权益，因而要求企业承担更高的营业税税负。
针对上述两类风险，由于我国营业税的具体规定并不全面和具体，主管税务机关往往具有极大的自由裁量权。这就需要企业股东在实施股票转让之前与税务机关开展充分地沟通和交流，并寻求税法专业人士的专业支持和帮助，有效地避免相应的税法风险，降低不必要的税负成本，同时确保自身的行为符合税法规范。
小结：
由于立法不够明确且各地税收执法标准不一，转让限售股涉及的税法风险较大。目前，我国正在步入营业税改征增值税的最后攻坚阶段，金融业营改增即将推进。在营改增后的新情势下，我们期待总局对这一问题应当如何征税作出公平合理、可操作性强的规定。
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