[税筹探讨] 专利技术筹划续:香港公司专利出资为什么不征所得税

本贴有点枯燥，也有点绕，要给点耐心

前文再续，书接上一回

[税筹探讨] 专利技术筹划之：读上市公告 学税务筹划

上次的文章小编写了一个筹划案例，其中最关键的一点是：香港公司向国内居民企业转让专利权，不属于境内所得，不需要缴纳企业所得税。

有税友质疑：

香港E公司向境内X公司转让专利技术所得，是否不属于境内所得？

分段

⊙   国内税法分析

⊙   王炸：2013年的内地与香港税收安排

⊙   上市后再转让股份也能筹划到不用交税    

国内法分析

香港E公司认为，根据：

《企业所得税法》

第三条  非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

香港E公司未在中国境内未设立机构、场所的，所以只对其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条

动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定。

香港E公司以无形资产出资增值部分，属于“动产转让所得”，因此应当按香港E公司所在地确定，香港E公司在香港注册，所在地在香港，因此，E公司转让动产所得，不属于《企业所得税法》规定的境内所得，不需要在境内缴纳所得税。

专利技术转让所得是否“动产转让所得”？先要确定专利技术是否属于“动产”。

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税法文件没有对“动产”作出定义，但是对“不动产”有相关定义。可参考财税〔2016〕36号附件1关于销售无形资产、不动产的注释：

《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1 

销售无形资产，是指转让无形资产所有权或者使用权的业务活动。无形资产，是指不具实物形态，但能带来经济利益的资产，包括技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权和其他权益性无形资产。

技术，包括专利技术和非专利技术。

销售不动产，是指转让不动产所有权的业务活动。不动产，是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产，包括建筑物、构筑物等。

建筑物，包括住宅、商业营业用房、办公楼等可供居住、工作或者进行其他活动的建造物。

构筑物，包括道路、桥梁、隧道、水坝等建造物。

所以，专利技术不属于不动产，在增值税范畴属于无形资产。但是，36号文并没有“动产”一说，专利技术是否属于企业所得税范畴的“动产”呢？再来看《企业所得税法实施条例》第七条的规定：

《企业所得税法》第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：

（一）销售货物所得，按照交易活动发生地确定；

（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；

（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；

（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；

（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；

（六）其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。

法规的表述是要求严谨的，第七条的六种所得划分是不会重合的，专利转让所得只能属于上述的其中一种所得，到底属于哪一种呢？用淘汰法，（一）、（二）、（四）、（六）显然不是，余下分类中（四）“动产转让所得”、（五）“特许权使用费所得”，应当归属哪个，可能会有不同意见。

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判断专利转让所得是否属于“特许权使用费所得”。

《企业所得税法实施条例》

第二十条  企业所得税法第六条第（七）项所称特许权使用费收入，是指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入。

可知“特许权使用费所得”是提供“使用权”的所得，而不是转让“所有权”，使用权跟所有权是不同的，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。专利许可使用，属于“特许权使用费所得”，专利所有权转让，则不属于“特许权使用费所得”。 

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专利权属于财产权利。专利技术跟非专利技术不同，非专利技术是指不为外界所知的、在生产经营活动中已采用了的、不享有法律保护的各种技术和经验。 专利权是发明创造人或其权利人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。专利权属于财产权，专利转让是指专利权人作为转让方，将其发明创造专利的所有权或将持有权移转受让方，受让方支付约定价款。转让专利与许可专利的区别是，许可专利是将专利的使用权让与一部分给他人，专利权人在许可合同中对专利权处分的是使用权而不是所有权，转让专利权时专利权人处分的是所有权。因此转让专利权收入属于财产转让收入。

而在比较早的文件《关于居民企业技术转让有关企业所得税政策问题的通知》（财税[2010]111号）中，也对技术转让的范围作了明确：

技术转让的范围，包括居民企业转让专利技术、计算机软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种、生物医药新品种，以及财政部和国家税务总局确定的其他技术。其中：专利技术，是指法律授予独占权的发明、实用新型和非简单改变产品图案的外观设计。

至于财税〔2015〕116号出于促进技术发展的考虑，提出把国内居民企业“转让5年以上非独占许可使用权取得的”也作为技术转让所得，享受企业所得税减免优惠，那是另外一回事。

专利权的获得，要由申请人向国家专利机关提出申请，经国家专利机关批准并颁发证书，专利权登记在专利权人名下，属于专利权人的财产。专利转让必须要得到专利局的许可。只有登记备案后专利转让才能生效，这就是平时所说的专利过户。

简单来说，专利权在法律上是有明确权利人的，是权利人的受法律保护的财产，而非专利技术则不然。

分析到这里，已经有足够的理由了，因为，香港E公司只需要坚持专利权是动产，转让专利权属于转让动产所得，假如税务机关要否定，那么证明专利权不是动产的举证责任，将由税务机关承担。而显然，税务机关难以证明转让专利权是另外哪一种所得。

小结

综上所述，香港E公司向国内居民企业转让专利权，按照有关规定办理了转让手续，专利登记在新权利人名下，该转让所得就属于《企业所得税法实施条例》规定的转让财产所得中的动产转让所得。反而，假如没有办理有关手续，变更专利权人，则没有完成专利权的转让，不属于转让财产所得，应属于提供“特许权使用费”所得，需要国内缴纳企业所得税。

举一反三：还有哪些类似专利权的动产，可以借鉴这个案例不交所得税呢？

即先平价转让给香港公司（或境外公司），再溢价投资或者溢价转让给交易对手。写留言

税收安排分析

如果有税友认为前面的分析仍然是钻政策空子，请看2013的时候，内地与香港的税收安排

内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排

第十三条财产收益

一、一方居民转让第六条所述位于另一方的不动产取得的收益，可以在该另一方征税。

二、转让一方企业在另一方的常设机构营业财产部分的动产，包括转让常设机构（单独或者随同整个企业）取得的收益，可以在该另一方征税。

三、一方企业转让从事海运、空运和陆运的船舶或飞机或陆运车辆，或者转让属于经营上述船舶、飞机、陆运车辆的动产取得的收益，应仅在该一方征税。

四、转让一个公司股份取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。

（公司财产不少于百分之五十由位于一方的不动产所组成，按以下规定执行：在股份持有人转让公司股份之前三年内，该公司财产至少百分之五十曾经为不动产。）

五、除第四款外，一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司至少百分之二十五的资本，可以在该另一方征税。

六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的一方征税。

2013年时候，内地与香港的税收安排第十三条财产收益，第（一）至（五）非常的明确的列举了可以对香港居民公司在内地征税的情况，香港E公司均不符合征税条件。而第六条则可谓是王炸，完全排除了对其它财产的征税权。仅凭该《安排》，香港E公司在内地转让专利权，就已经有充分依据不在内地缴纳所得税。

第（六）项在2015年被第四议定书修改了，这句话被消灭了。从此以后，除了（一）至（五）以外的财产收益，所得税按国内法了。

上市后转让股份

以香港E公司投资持股，该筹划还有一个伏笔，大家都知道，企业上市后，限售期满后卖出原始股，获利一般会很丰厚，那可是要缴纳所得税的。

而根据《安排》，香港E公司持股假如在25%以下，转让股份内地将不能征税。。

X生物上市前，香港E公司持有大约28%的股权，以后如果要抛售股份，可以通过分次转让先将股权减至25%以下，或者稀释至25%以下。再转让股份，内地也不能征税。

五、除第四款外，一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司至少百分之二十五的资本，可以在该另一方征税。

顺便提一下增值税或者营业税

无形资产在境内消费的－－增值税要交

所转让的无形资产的接受单位或者个人在境内的－－营业税要交 （营改增之前）。