老王公司的虚开行为什么不应追究刑事责任

快过年了，老王的公司给企业员工搞福利了，批发了不少的饮料、食品等与过节有关的年货。公司付款后供货商所开具的，进项税额为10万元的专用发票品名却是办公用品，而不是饮料、食品等真实交易货物的品名。

税务机关在日常检查中发现了，老王公司这种虚开发票的行为。

老王公司的会计解释说，我们确实在供货商那买的饮料、食品等年货，但如果发票开成饮料和食品等。用于职工福利的年货，那么，在增值税上，进项税额不能抵扣；在所得税上税前前扣除还要受到职工福利费比例的限制，所以是我们公司要求供货商开具的办公用品的发票。

在对老王公司这种行为如何定性时产生了激烈的争论？

一种观点认为，老王公司的行为已构成虚开增值税专用发票的犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任。

理由是按《发票管理办法》第二十二条的规定，只要开具了与实际经营不符的发票就构成虚开，而按最高人民法院《虚开增值税专用发票定罪量刑标准》法[2018]226号的规定，只要虚开的数额达到5万元以上，就可以追究刑事责任。

老王公司虚开专用发票的数额已经达到10万元，因此应当移交司法机关追究刑事责任。

另一种观点认为，老王公司让销货方开具与与实际交易品名不符的发票，的确符合《发票管理办法》二十二条对虚开的认定，但是否构成虚开犯罪不是看《发票管理办法》的规定，而是要看《刑法》是如何规定的。 

《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》法发[1996]30号，认定的虚开有三种情况：一是指没有真实的货物交易。老王的公司有真实的货物交易，所以不符合这一条的规定；二是开票的数量和金额与实际交易不符。老王公司开票的金额和数量与实际交易是相符合的，因此也不符合这一条的规定；三是有真实的经营活动，但让别人代开的发票。目前这一条已经被废止了。

从以上三点来看，老王公司的行为不符合其中任何一条，所以老王公司虚开发票的行为，只能按《发票管理办法》或《税收征管法》由税务机关进行处罚，而不能移交司法机关追究刑事责任。

我们同意第二种观点。