一张虚开未抵扣专用发票引发的讨论

在与朋友讨论虚开专票究竟是行为犯，还是目的犯、结果犯时，朋友举了一个极端的例子，即甲公司虚开了一张专票，税额10万元，但老板犹豫再三，锁进抽屉，没敢给受票方，这种情况否构成犯罪？

我说，只要是虚开，且虚开税额在5万元以上，就构成犯罪，至于税款是否己经抵扣不应是罪与非罪的标准。

朋友反问，在涉税犯罪中，刑法所保护的法益，难道不是国家税款的安全吗？

我说，不完全是，除了税款的安全外，更重要的是要保护以票管税的制度。

中国的整个税收管理体系的基石是发票，增值税的进项抵扣，所得税的税前扣除都离不了发票，如果没有发票，或发票没有管好，则税收的管理就会现大问题，那时税款的安全也就无从谈起了。这也是为什么刑法中涉税犯罪14个罪名，其中有10个是关于发票犯罪的原因。

朋友又问，2015年最高人民法院政策研究室对公安部经侦局的一个答复，〈法研[2015]58号 最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函〉以及最高人民法院关于张某强虚开增值税专用发票案中，都明确虚开增值税专用发票的犯罪，主观上。应以少交增值税税款为目的，客观上造成增值税税款流失，只有具备了以上两个条件方能构成此罪。这你又如何解释？

我回答说，的确，最高人民法院研究室有这样一个复函，同时最高人民法院也有这样一个案例。

首先，我们来看最高人民法院研究室对公安部经侦局的复函。我们先不说最高人民法院研究室有没有这样一个对外答复的资格，就复函本身来说，其内容与《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔1996〕30号的内容相违背，同时也与《刑法》205条关于需开增值税专用发票犯罪规定不一致，其效力值得怀疑。

其次，我们来看最高人民法院关于张某强一案的判决。一是中国是一个成文法的国家，不是一个判例法的国家，虽然最高人民法院的判例有指导意义，但是各案情况千差万别应具体问题具体分析。二是最高人民法院在张某强一案的判决上，有通过司法判例对《刑法》扩大解释的嫌疑，因为《刑法》205条并没有要求有少交税款的目的和少交税款的结果；三是在《刑法》没有进行修改的情况下，遵循这一判例即进行判决，那么以前很多虚开案件定性的正确性就很值得商榷了。

更何况，《刑法》205条在制定的过程中，立法者不可能没考虑到虚开罪少交税款的主观故意，以及造成税款损失的客观后果，因为这不是一个很复杂而让立法者考虑不到的问题。考虑到了，在《刑法》的条文中没有体现出来，这就已经很能说明问题了。

虚开主观上是否有少交税款的故意，客观上是否已造成少交税款的后果，并不是罪与非罪的界限，而是在定罪量刑中可以考虑的减轻或从轻处罚的情节。