“代位权”不是这样用的

1 案情由来

税务机关最近接到了一个举报，举报人反映发生交易之后，纳税人拒绝开票。税务机关调查属实，要求纳税人开票，但是纳税人由于经营考虑，具体原因与本文无关，不在此赘述，接到通知之后，仍然拒绝开票，而举报人由于自身利益，也必须取得发票，具体原因与本文无关，不在此赘述，也是坚持要票，态度坚决。

税务机关中有一个声音，认为纳税人拒开发票，那就使用“代位权”，由税务机关代开发票给举报人，让举报人满意，不至于产生舆情。

2 先说一下“代位权”

先放下应该怎么处理不谈，说一下“代位权”。

代位权的规定来自于《税收征管法》第五十条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。”

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

不用去探讨或者研究深层次的问题，打眼一看，代位权和开票就是风牛马不相及的两件事。而且税务机关在依法行使代位权时，还必须依法向人民法院进行申请。

3 税务机关在什么情况下可以代开

解释了“代位权”，税务机关提出这个主意的人还是有点不以为然，觉得那就不用代位权这个名称，用代位权的思想，代位≈代开吧，既然纳税人拒不开具而应该开具，税务机关“帮”纳税人代开总是可以了吧。

那就看看税务总局对代开发票的范围是怎么规定的吧：

（一）已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体工商户）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人，发生增值税应税行为，可以申请代开增值税专用发票。

（二）有下列情形之一的，可以向税务机关申请代开增值税普通发票：

1.被税务机关依法收缴发票或者停止发售发票的纳税人，取得经营收入需要开具增值税普通发票的；

2.正在申请办理税务登记的单位和个人，对其自领取营业执照之日起至取得税务登记证件期间发生的业务收入需要开具增值税普通发票的；

3.应办理税务登记而未办理的单位和个人，主管税务机关应当依法予以处理，并在补办税务登记手续后，对其自领取营业执照之日起至取得税务登记证件期间发生的业务收入需要开具增值税普通发票的；

4.依法不需要办理税务登记的单位和个人，临时取得收入，需要开具增值税普通发票的。

看完规定，不言自明，首先不符合代开的条件，其次代开是依申请的行为，税务机关不能想当然地去代开。

4 一点想法

《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条第一款说的清清楚楚“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：

（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；”

税务机关发现纳税人有应开具而未开具发票行为的，责令限改，视情节该罚就罚，至于纳税人拒不开具，行政机关也不是束手无策。

《中华人民共和国行政强制法》第二条“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”

行政的世界里，存在着实力悬殊的两造，给了税务机关那么多的手段来管理行政相对人，怎么就能放弃堂堂正正的法律职权采取其他手段？税务机关要提供纳税服务，这是应有之意；各种原因怕有舆情，这是情理之中。可是不管是为了纳税服务，还是避免舆情，前提应该是两个字：依法。不然眼前的问题解决了但同时带来的是法治意识的破坏，得不偿失。