刑事判决书认定不构成虚开犯罪,行政处罚中认定的虚开会被撤销吗

虚开的标准彻底凌乱了。

税务稽查局与公安机关坚守了刑法的愿意，认定虚开不考虑是否造成税款损失，税款损失应当是逃税罪的认定要素。因此，公安机关通常不把税款损失情况纳入侦查范围，移送审查材料中也看不到税款损失的证据材料。

检察机关与人民法院根据指导案例与领导讲话，改写了刑法当中虚开增值税专用发票犯罪的认定标准。有增值税税款损失才是虚开，增值税以外的税款损失不构成虚开。至于增值税普通发票，因为指导案例与领导讲话未涉及，是否跟进专票的认定标准目前无定论。更有意思的是，因为税务稽查局和公安机关未提供税款损失与否的证据，在后续的起诉与审判中，就完全脱离了证据，检察官或者法官根据自己对税法的理解就得出了结论。比如，两头虚开当中，法院就认为因为没有真实的交易，所以增值税没有损失。有没有税款损失，法院比税务稽查局更清楚？按照国家税务总局的文件，两头虚开当中，进项税因为虚开不得抵扣，销项税只要增值税专用发票开出就会产生，不考虑是否存在真实的交易关系。

于是乎，目前就虚开就存在两套认定标准：行政处罚中不考虑增值税损失问题，刑事处罚中则考虑增值税损失问题。企业在判断税务风险时，千万不可混淆，认为不构成犯罪的就是合规的。

下面就是一个很好的例子，是我们前期分享的一个续集。前期分享参见《两头虚开不是虚开？深感震惊的一份刑事判决书找不到了》。

书接上回。

第一集

人民法院刑事审判庭认为无税款损失，

不构成虚开犯罪

人民法院刑事审判庭做出了两头虚开不构成虚开犯罪的判决。

主要理由如下：虚开增值税专用发票罪要求行为人在主观上具有为自己或者他人骗取国家税款的目的，且其虚开增值税专用发票的行为在客观上足以造成国家税款损失的后果。经查，中神通公司虽然让南帝公司为自己开具了增值税专用发票，也为北丐公司开具了增值税专用发票，但这种开具增值税专用发票的行为由于不存在任何货物购销或应税服务等经营行为，因而不存在向国家缴纳税款的事实基础，不会给国家税款造成实际的损失。

虚开增值税专用发票给国家造成税款损失，是因为虚开的增值税专用发票被受票方用做在正常经营时向税务机关抵扣自身应纳税款，被实际抵扣的部分即为给国家税款造成的损失。中神通公司为北丐公司开具增值税专用发票在主观上是为了向北丐公司变相融资，而中神通公司让南帝公司为其开具增值税专用发票，是为了抵扣因为变相融资行为而不得已产生的销项税款，故中神通公司不具备骗取国家税款的主观目的，因而不构成虚开增值税专用发票罪。（不得已产生的销项税款？税款有就是有，没有就是没有，居然还有不得已产生的说法。你不虚开，不就没有了吗？主动选择的结果，怎么会说成了不得已产生的税款？这样的税款产生之后不应当受到保护，被违法抵扣不属于增值税税款损失吗？）

第二集

税务稽查局根据刑事判决

撤销偷税部分的处罚

处罚决定书中原有三项处罚内容：1、中神通公司为北丐公司虚开发票，罚50万；2、让南帝公司为中神通虚开发票，罚50万；3、因偷税，按照偷税金额的一倍罚款700万。在人民法院做出刑事判决后，税务稽查局启动纠错程序。税务稽查局不再认定中神通公司偷税，撤销了700万的偷税处罚；但仍然坚持中神通公司属于虚开，保留两个50万元的罚款。

至此，其实结果已经很好了，800万元的罚款抹掉了700万。但是，中神通公司还是向稽查局提出申请，要求一并抹掉两个50万的虚开认定和罚款。稽查局做出决定，不可以。中神通公司提起行政诉讼。

第三集

两轮诉讼后，虚开的行政处罚效力保留

刑事程序告一段落，中神通公司提起行政诉讼，认为自己没有造成税款损失，也因此不构成虚开，要求撤销两项虚开的行政处罚。

税务稽查局答辩包括两块。一块是起诉处罚决定书超过了起诉期间，另一块则是对虚开标准的阐述。我觉得挺精彩的，摘录如下：

刑事责任与行政责任可以有不同的认定标准，刑法中虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件与发票管理办法中虚开发票违法行为的构成要件不尽相同。刑法上认定中神通公司的行为不构成虚开增值税专用发票罪、是非法购买增值税专用发票罪，并不影响行政法上对中神通公司的行为认定为虚开发票违法行为并予以处罚。刑法中虚开增值税专用发票罪，需以具有骗取国家税款的目的和造成国家税款损失的结果为构成要件，发票管理办法中税务机关是对当事人开具与实际经营业务情况不符发票的虚开发票行为进行行政处罚，行政处罚时不需以当事人具有骗税目的和造成税款损失为前提。刑事审判权与行政处罚权分属于司法权力和行政权力，二者之间不具有混同性和可替代性。本案中，虽然法院对中神通公司判处了刑罚，但不能因此当然的否定处罚决定的第一、二项决定内容的合法性和适当性。综上所述，请求法院驳回起诉；中神通公司要求全部撤销处罚决定既超过了起诉期限也因没有依据而不能成立。

人民法院则以超过起诉期间为由，对两项虚开处罚不予审查，判决驳回中神通公司的诉讼请求。