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虚开发票犯罪的十二个辩护理由

刘金涛 / 2020-07-30
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  • 虚开发票
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    根据《刑法》第二十七条规定,在共同虚开犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    一、构成单位犯罪

    (一)有何好处?

    1、根据《刑法》第205条规定,若构成单位虚开,则对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处拘役到无期徒刑不等,但不加处罚金。若单位已经注销或破产,则这笔罚金就不用缴纳了。相较自然人虚开犯罪,单位虚开犯罪判处的罚金,也可能没多个自然人虚开被判处的罚金总和多。

    2、根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件时对其直接负责的主管人员和其他责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定,若构成单位虚开犯罪,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位虚开犯罪中所起的作用判处刑罚。在特定情况中,构成单位虚开犯罪时,也许直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的没有自然人虚开犯罪时重。

    (二)如何认定?

    1、根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)规定,以单位名义实施虚开犯罪,违法所得归虚开单位所有的,是单位虚开犯罪。一般来说,为多抵扣进项税额的虚开增值税专用发票行为中,都是以虚开单位名义实施的,虚开的主要利益归(也只能归)单位所有,所以都是单位犯罪。但虚开发票罪,则不一定。因为主要为少缴纳个人所得税虚开增值税普通发票较为普遍。

    2、但根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)规定,专门为虚开设立的公司、企业、事业单位,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施虚开犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。所以,专门成立的虚开全链条服务公司,只是犯罪工具,不是犯罪主体,不构成单位虚开犯罪论处。

    二、已补缴税款、滞纳金、罚金

    在虚开犯罪中,大多数当事人是有经济能力已补缴税款、缴纳滞纳金和罚金的,若能缴纳上述款项,可以作为有认罪悔罪表现,在量刑时酌定从轻处罚是可能的。特别是在虚开增值税专用发票税额5万元至50万元之间的当事人,在争取适用缓刑时,积极补缴税款,缴纳滞纳金和罚金有重要作用。

    三、系从犯

    (一)有何好处?

    根据《刑法》第二十七条规定,在共同虚开犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是法律的明确规定,法院审判时必须考虑,且依法从轻、减轻处罚,若情节较轻,甚至可以免除刑事处罚。

    (二)常见从犯情形

    1、受人指使和授意下实施虚开犯罪行为,起辅助作用,系从犯,应予从轻或减轻处罚。

    2、虚开增值税专用发票过程中,受人指使联系财务代理公司人员、提供注册空壳公司所需的资料,代为管理用于虚开增值税专用发票的空壳公司,只领取每月固定的管理费,应认定从犯,可从轻或减轻处罚。

    3、会计人员,受人安排下与他人具体联系,收发虚假的海关进口增值税专用缴款书和虚开的增值税专用发票,并到税务机关申报认证抵扣税款,负责为公司制作会计凭证等工作,其犯罪行为均是在他人指使下进行,有一定的被动性,起辅助作用,应认定为从犯。可从轻或减轻处罚。

    4、在虚开增值税发票活动中没有决策权,也没有直接参与开票,在犯罪中起次要作用,是从犯,依法应从轻处罚。

    5、未直接实施虚开增值税专用发票的行为,在虚开增值税专用发票犯罪中起次要作用,系从犯,可从轻减轻处罚。

    四、构成牵连犯

    (一)有何好处?

    根据刑法理论,出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯,除我国刑法已有规定的外,从一重罪论处。若在虚开犯罪中,存在数个不同的虚开行为,要争取按牵连犯,从一重罪处理。

    (二)常见牵连犯情形

    1、虚开增值税专用销项发票的同时,亦让他人为自己虚开增值税专用进项发票,此情况下应以虚开税款数额较大的进项发票认定犯罪数额,对虚开的销项数额不计入犯罪数额。

    2、由于虚开行为人不存在向国家交税的义务,对犯罪数额应以其虚开进项票或者销项票数额中较大的数额计算。

    3、虚开增值税普通发票作为进项,目的是为了虚开增值税专用发票抵扣税款,应择一重罪处罚。

    4、为他人虚开销项增值税专用发票,同时又让他人为自己虚开进项增值税专用发票,其虚开税额应按数额较大的计算虚开数额,不累计计算。

    五、已主动转出已虚抵的进项税

    虽然让他人为自己虚开增值税专用发票已经构成犯罪,且已经完成虚开违法犯罪行为。但事后消除对国家税款流失的影响,司法实践中,也会被认定为有悔罪表现。在虚开增值税税额较小时,主动转出已虚抵的进项税,属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形,可被予免予刑事处罚。

    六、主观上不知道虚开事实

    根据《刑法》第十四条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。若在虚开过程中,不知有虚开事实存在,没有参与(包括指示、实施、介绍等)到虚开犯罪过程中,就不能负虚开刑事责任。

    七、未达到虚开刑事立案(判处)标准

    根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号)规定,虚开的税款数额在五万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的,构成刑法第二百零五条规定的“数额较大”,判处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,构成刑法第二百零五条规定的“数额巨大”,判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

    如果根据查明的事实,不足以证明虚开增值税专用发票税额达到5万元以上,则就不应追究其虚开的刑事责任;若已经查明的事实,不足以证明虚开增值税专用发票税额达到50万元以上,就不能被判处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;同理,若已经查明的事实,不足以证明虚开增值税专用发票税额达到250万元以上,就不能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

    八、构成自首

    (一)有何好处?

    《刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。若虚开犯罪后,自动投案,如实供述自己的虚开罪行,依法可以从轻或者减轻处罚。其中,虚开犯罪较轻的,可以免除处罚。

    (二)常见自首情形

    1、在司法机关未确定其为虚开犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交待自己的罪行,应认定为自首,可以从轻或者减轻处罚。

    2、虚开犯罪嫌疑人在接到公安机关电话后,主动到公安机关接受讯问,属自首,依法可以从轻或减轻处罚。

    3、在未被采取强制措施时,主动到公安机关,并如实供述自己的虚开犯罪事实,属自首,可对其减轻处罚。

    4、在收到税务机关移送的涉税案件线索后,公安机关电话通知即配合调查,到案如实交代虚开犯罪事实,依法可以认定为自首。

    九、构成立功

    (一)有何好处?

    根据《刑法》第六十八条规定,虚开犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

    (二)常见虚开情形

    1、协助公安机关抓获其他虚开犯罪嫌疑人,具有立功表现,依法可以从轻处罚。

    2、在取保候审期间协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人,有立功情节,可以从轻处罚。

    3、检举他人涉嫌虚开增值税专用发票的线索,抓获了涉案的犯罪嫌疑人,构成立功,应从轻减轻处罚。

    4、积极提供线索,并配合公安机关抓获同案犯,是立功,可以从轻处罚。

    5、检举行为有利于公安机关摧毁相关涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪团伙,有重大立功表现。

    6、在一审宣判后又有立功表现,也可据此对其在一审判决基础上减轻处罚。

    十、构成坦白

    根据《刑法》第六十七条规定,虽不具有规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

    所以在虚开犯罪案发后,坦白自己的虚开罪行,也是有好处的。关键是是否坦白,是法院认定虚开行为人是否认罪悔罪的重要因素。而是否认罪悔罪,事关能否判处缓刑或后期能否减刑。

    十一、属于非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为

    根据最高人民检察院关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》规定,对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理,依法作出不起诉决定的,移送税务机关给予行政处罚。

    十二、不具有骗取国家税款目的,未造成国家税款损失

    2018年12月4日,最高人民法院召开新闻发布会,发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例。其中“张某强虚开增值税专用发票案”。张某强为某龙骨厂的经营管理人,因龙骨厂为小规模纳税人,无法开具增专票,因此,张某强以鑫源公司名义代签合同、代收款并代开具发票,某州市检以虚开增值税专用发票罪将张某强提起公诉。某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪。宣判后,某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同,由该单位收取货款、开具增值税专用发票,不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪,某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误,最终此案改判张某强无罪。司法实践中,已经有不少案例,因适用该指导案例,起到一定益处。

    作者
    • 刘金涛 法学专业,律师、注册税务师,先后在药监局、地税局、法院等单位工作,查过假药、办过税案、敲过法槌。现专注于农业、餐饮等领域的财税法律问题。
      微信公众号:法税先锋刘金涛
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