技术诀窍,商业秘密与高企认定

经常有小盆友问我，他（她）家公司非常niubility，有某某技术诀窍，问这样的可不可以申请高企认定申请。对于这个问题，2018年2月科技部颁布的《高新技术企业认定管理政策问答》第21问对此已给出了明确答复：技术诀窍不可以作为科技成果转化的依据，即《工作指引》不认可技术诀窍作为科技成果，当然也就不能参与到高企认定评审。  

技术诀窍是什么  

技术诀窍是从英文“Know—how”翻译过来的，又有翻译成“技术秘密”，或者是“专有技术”。  

对于技术诀窍，国际商会于1961年在起草有关保护技术诀窍决议中对技术诀窍描述为“所谓技术诀窍，是指单独或者结合在一起，为有利于完成工业目的的某种技术，或者是为实现应用这种技术所必需的秘密技术知识和经验，或者是总和”。世界知识产权组织编写的《发展中国家发明示范法》将其定义为是“使用或者应用生产工艺或者工艺技术时的知识”。  

总括对技术诀窍的认知，就是在一定范围内没有被公开过，凭借经验或技能产生的，可以传授的，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序等，这些技术信息尚未获得专利等其他知识产权法的保护。  

技术诀窍和专利权  

专利权和技术诀窍有很多相似之处，比如，技术性，有工业价值。但不同之处更多：  

（一）秘密性  

公开性是专利权的最大区别。我国的专利权包括发明、实用新型和外观设计三类。专利申请阶段，特别是发明专利要经过公布阶段，目的是将技术充分的公开，这样做不仅有利于对技术的充分保护，也有利于公众及早获悉该技术，从而促进技术进步。  

技术诀窍多是为了实施专利发明创造而使用的技术手段、知识和经验。很多商业秘密其实是具备申请专利条件的，只是技术的所有者为了获得更大的经济利益，亦或是为了保证该技术的绝对优势地位，不将该技术申请专利，而将其作为技术诀窍秘密保护起来，比如可口可乐和我国某南白药的配方。在某种程度上，技术诀窍就成为生产某种专利产品或者是实施某项专利所需的技术知识、工艺程序和经验等等。  

（二）排他性  

排他性也就是“独占性”，独占性是专利权的专属特点。专利权因为《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）的授权，其他任何单位或者个人未经专利权人许可，不得进行为生产、经营目的的生产、经营目的的制造、使用、销售、许诺销售和进出口其专利产品，使用其专利方法或者依照其方法直接获得产品。否则，就构成侵犯专利权。  

作为技术诀窍的保护必须是万无一失的，一旦被公开或被泄露，技术秘密的事实专有权就可能丧失殆尽，并且是无可挽回的。权利人无法阻止他人获取技术秘密后先行申请专利，技术秘密也无法对抗他人对技术的自行构思或反向工程。而他人的自行构思，却不能构成对专利侵权的任何理由，行为人擅自行为给专利权人造成损失，却会招致承担相应法律责任的后果。  

（三）相对安全性  

专利技术公之于众，必然招来他人的模仿和侵权，专利权人的权益虽然受到专利法保护，奈何因为范围之广，受众众多，专利侵权诉讼纠纷的处理通常是旷日持久、费时费力。反观技术秘密，保护针对性较强，通常只需考虑那些有机会接触技术秘密的人，安全性尚可。  

（四）保护期限  

我国现行规定的发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的保护期自申请日起分别为20年、10年和10年。专利超过保护期或不是因不可抗拒事由的不缴纳年费被发出终止权利通知书之后两个月内还不恢复的，专利技术即进入公有领域。  

技术秘密则不存在保护期限，可能是永久性的，也可能随时结束，这完全取决于持有人保密措施的实际效果，法律没有也无法作出规定。  

技术诀窍的多方位保护  

发明、实用新型和外观设计是通过专利法及其实施细则给予明确保护的。对于技术诀窍，却没有明确的指示，但也不是说技术诀窍就不受法律保护，而是保护方式不同而已。  

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过决议，颁布施行《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。技术诀窍作为人类智慧成果，在《中华人民共和国民法总则》当中是作为商业秘密进行保护的，自然被收录进了《民法典》。  

除了《民法典》第3编合同第500条、第501条关于缔约过失责任的规定，第509条第2款关于附随义务的规定，第558条关于后合同义务的规定，第二十章第二、三节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定，对技术诀窍作为商业秘密的保护其实更多的体现在《民法典》以外的其他法律当中：  

《中华人民共和国宪法》(2018年修正)第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。  

《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第一款列举了四种关于侵犯商业秘密禁止性规范,第二款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第21条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。  

《中华人民共和国反不正当竞争法》第32条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于该法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。  

有关商业秘密的举证责任适度转移的情形在本年度1月15日中国与美国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》也能看到延续。这种举证责任适度倒置的规定基本和《中华人民共和国反不正当竞争法》一致，详情见第一章知识产权第二节商业秘密和保密商务信息1.5条民事程序中的举证责任转移。  

《中华人民共和国外商投资法》第20—22条在投资保护方面，加强对外商投资合法权益的保护。在提到加强对外商投资企业的产权保护，规定国家对外商投资不实行征收，根据社会公共利益需要实行征收的，应当依照法定程序进行，并给予公平、合理的补偿；外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转出；国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术。  

《中华人民共和国科学技术进步法》第28条第一款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第70条、73条，关于抄袭、剽窃他人科学技术成果，或者在科学技术活动中弄虚作假的，依照有关规定进行处分；违反该法规定，其他法律、法规规定行政处罚的，依照其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。  

《中华人民共和国促进科技成果转化法》第41条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议；第42条关于企事业单位建立健全技术秘密保护制度。  

《中华人民共和国劳动法》第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。  

《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第二款关于离婚案件涉及商业秘密，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。  

《中华人民共和国刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。  

技术诀窍与高企认定  

技术诀窍虽然属于知识产权范畴，也有超过专利权等工业产权的实用商业价值，但由于该类知识产权并不是通过专利法等工业产权法规授权取得；加之其采取不公开，作为商业机密进行保护方式，通常无法直接提供成果证明材料，不满足《中华人民共和国促进科技成果转化法》对科技成果的界定，也就不能作为高企评审科技成果转化的依据。  

技术诀窍作为商业秘密保护是不能申请高企认定的，但实务中有企业对技术诀窍采用了分拆的保护方法：对非重要部分采用产品发明或者实用新型申请专利，对生产产品的独特方法则作为技术诀窍不给予公开；有些方法发明采取部分申请专利，部分技术诀窍保护方式——这些采用专利申请保护并取得授权的部分是可以申请高企认定的。当然，作为技术诀窍没有被公开的部分则不能，原因是什么，相信已经不必再由笔者复述了。