关于虚开:个别学者能不能有点正常逻辑思维?

关于到底什么是虚开，部分学者持有这样的观点：

观点一：具有骗取税款目的，且导致国家税款损失的是虚开；

观点二：导致可抵扣税款（以非法抵扣手段）处于流失的危险状态的是虚开。

甚至有学者认为，“具有骗取税款目的，且导致国家税款损失的是虚开”的观点错误的理由是：税务机关查处虚开案件的时候，要查处纳税人是否有骗取税款的目的很难，因为其为主观心态。

这里很显然混淆了虚开、虚开增值税专用发票、虚开增值税专用发票罪三个概念，三者的关系就像中国人与中国男人与中国坏男人的关系一样，是上位概念与下位概念的关系。

一、税务机关不需要调查纳税人是否有骗取税款的目的，也不需要调查国家税款是否处于可能流失的危险状态

税务机关只需要查清是否有虚开行为存在，并依据《税务稽查工作规程》作出相应的具体行政行为即可，至于该虚开是否是刑事意义上的虚开，在具体行政行为生效后移交司法机关判定即可。

如果税务机关认定虚开行为不成立，司法机关不得再做虚开方面（包括虚开增值税专用发票罪）的定性，诚如，一个生物如果连动物都不是，就没有必要再过问它是不是东北虎。

如果税务机关认定虚开行为成立，应依法作出《税务处理决定书》和（或）《税务行政处罚决定书》，至于是否构成刑法意义上的虚开，由司法机关判断；诚如，只需要确定这个生物是动物，至于是不是东北虎那个是其他部门决定的事情。

二、关于是否系虚开增值税专用发票罪

具有骗取税款目的且导致国家税款损失或导致可抵扣税款处于流失的危险状态的行为有很多，非虚开所独有，比如，逃税、骗取出口退税、避税、逃避追缴欠税，而不是说“具有骗取税款目的且导致国家税款损失或导致可抵扣税款处于流失的危险状态的行为”都是虚开；

而虚开行为，也未必导致国家税款损失或导致可抵扣税款处于流失的危险状态，有可能完全无害于国家税款，但是它依旧是虚开。

要判断是否构成虚开增值税专用发票罪，首先得判断虚开行为的存在，然后再判断该虚开行为是不是虚开增值税专用发票，然后再判断该虚开增值税专用发票行为是不是构成虚开增值税专用发票罪。

我们这里强调两点：

1.如果连虚开都不是，即使具有骗取税款目的且导致国家税款损失或导致可抵扣税款处于流失的危险状态，也不宜认定为虚开；

比如，行为人以逃税而非虚开的方式骗取国家税款且实际导致国家税款损失，尽管该行为具有骗取国家税款的目的且导致国家税款实际损失，也不宜认定为虚开，更谈不上虚开增值税专用发票和虚开增值税专用发票罪。

2.如果是虚开行为，即使没有导致任何税款损失，甚至必然多缴纳税款，也应当认定虚开行为成立

虚开行为成立并不代表相应的罪名处理，也可能仅仅是行政不法层面的虚开。但是，该罚款的还是要罚款，该做进项转出还是得进项转出，该补税的还是要补税，如果确实没有危害税收征管秩序，只是不予以入罪而已，但是不否认其虚开行为的存在。

三、概念混乱坑死不少纳税人和司法机关

1.有些纳税人明明不是虚开，一上去就反复强调自己虚开

如，反复强调“自己是不以骗取国家税款为目的的虚开，所以不是虚开”（不觉得这句话很矛盾吗？），甚至听信部分专家的观点，什么如实代开不是虚开，将不是代开和第三方取票的行为反复陈述自己是代开或第三方取票（并同时陈述自己没有骗取税款的目的），司法机关一看：既然你都承认虚开或代开或第三方取票了，那就别怪我不客气了；而税款是否损失你可忽悠不了我们，而且税款的确实际损失了。

实际上，纳税人的行为可能仅仅是将逃税行为或逃避追缴欠税行为，但是为了逃避追责，故意陈述说“自己是不宜骗取税款为目的的虚开”，不但害了自己，而且严重损害受票方企业的利益，对交易安全造成巨大的冲击。

2.有些行为明明是虚开而且严重冲击国家税款，司法机关不小心被忽悠

有些学者反复强调从第三方取得发票或如实代开不是虚开，实际上，这类虚开与让他人为自己虚开、为他人虚开对国家税款的损失没有多大区别，倘若这都不够罪的话，所有“他人为自己虚开、为他人虚开”都可以用从第三方取得发票或如实代开来完成，而且那的确是虚开。

增值税无非是基于真实交易表现的法律形式产生的代收代垫付税款关系，层层传递税款负担，直到终端消费者，以此保障国家税款。第三方取得发票或如实代开与他人为自己虚开、为他人虚开割断了这种链条，冲击了增值税征管（但是行为人采取措施保障了国家税款的除外）。

结语：

要判断一个行为是不是构成虚开增值税专用发票罪，首先它得是虚开；然后它得是虚开增值税专用发票；最后，再来考虑什么税款影响等刑法意义上的问题。

如果一个行为连虚开都不是，或者虽然是虚开，但不是虚开增值税专用发票，也就没有必要再去评价他是否构成虚开增值税专用发票罪了。

如果一个行为构成虚开而不构成虚开增值税专用发票罪，但是依旧构成虚开。

如果一个生物连动物都不是，那它肯定不可能是东北虎；如果一个生物不是东北虎，但是他依旧可能是动物。