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要当心!这类技术不能申请高企认定

郭琪燕 / 2020-01-30
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  • 高新技术企业
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    经常有小盆友问我,他(她)家公司非常niubility,有某某技术诀窍,问这样的可不可以申请高企认定申请,我只能摇头。

    技术诀窍内涵

    技术诀窍是从英文“Know—how”翻译过来的,又有翻译成“技术秘密”,或者是“专有技术”。

    国际商会于1961年在起草有关保护技术诀窍决议中对技术诀窍有这样的描述,“所谓技术诀窍,是指单独或者结合在一起,为有利于完成工业目的的某种技术,或者是为实现应用这种技术所必需的秘密技术知识和经验,或者是总和。”。世界知识产权组织编写的《发展中国家发明示范法》将技术诀窍的定义为是“使用或者应用生产工艺或者工艺技术时的知识”。

    对于技术诀窍的认知是在一定范围内没有被公开过,凭借经验或技能产生的,可以传授的,包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸(含草图)、试验数据和记录、计算机程序等。这些技术信息尚未获得专利等其他知识产权法的保护。

    技术诀窍的特点

    (一)秘密性

    技术诀窍的持有人和附有保密义务的人使用以外,技术诀窍是不能让他人所知的,也就是说不能公开。法律没有给予技术诀窍直接的保护,一旦泄露或者被公开,任何人可以自由使用,且不必支付使用费。

    (二)可传授性

    技术诀窍作为一种知识是可以传授给他人的。传授方式可以是提供文件、图纸、涉及方案、专业设备、配方等,也可以是培训人员、讲解、示范技术等等。

    (二)技术性

    技术诀窍是一种技术知识,是人类智力活动的成果,它的表现形式可以是图纸、配方、实验报告、产品说明书等等,是一种寓于这些有形载体中的无形构思和观念。

    专利与技术诀窍的区别

    专利权和技术诀窍有很多相似之处,比如,技术性,有工业价值。但不同之处更多:

    (一)是否公开

    公开性是技术诀窍和专利权的最大区别。我国的专利权包括发明、实用新型和外观设计三种,申请阶段,特别是发明专利要经过公布阶段,目的是将技术充分的公开,这样做不仅有利于对技术的充分保护,也有利于公众及早获悉该技术,从而促进技术进步。

    技术诀窍多是为了实施专利发明创造而使用的技术手段、知识和经验。很多技术诀窍其实是具备申请专利条件的,只是技术的所有者为了获得更大的经济利益,亦或是为了保证该技术的绝对优势地位,不将该技术申请专利,而将其作为技术诀窍秘密保护起来,比如可口可乐和我国某南白药的配方。在某种程度上,技术诀窍就成为生产某种专利产品或者是实施某项专利所需的技术知识、工艺程序和经验等等。

    (二)排他性

    排他性也就是“独占性”。专利权因为《中华人民共和国专利法》(以下简称“《专利法》”)的授权,其他任何单位或者个人未经专利权人许可,不得进行为生产、经营目的的生产、经营目的的制造、使用、销售、许诺销售和进出口其专利产品,使用其专利方法或者依照其方法直接获得产品。否则,就构成侵犯专利权。

    作为商业机密的技术诀窍的保护必须是万无一失的,一旦被公开或被泄露,技术秘密的事实专有权就可能丧失殆尽,并且是无可挽回的。权利人无法阻止他人获取技术秘密后先行申请专利,技术秘密也无法对抗他人对技术的自行构思或反向工程。而他人的自行构思,却不能构成对专利侵权的任何理由,行为人擅自行为给专利权人造成损失,却会招致承担相应法律责任的后果。

    (三)相对安全性

    专利技术公之于众,必然招来他人的模仿和侵权,专利权人的权益虽然受到专利法保护,奈何因为范围之广,受众众多,专利侵权诉讼纠纷的处理通常是旷日持久、费时费力。反观技术秘密,保护针对性较强,通常只需考虑那些有机会接触技术秘密的人,安全性尚可。

    (四)保护期限

    我国现行规定的发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的保护期自申请日起分别为20年、10年和10年。专利超过保护期或不是因不可抗拒事由的不缴纳年费被发出终止权利通知书之后两个月内还不恢复的,专利技术即进入公有领

    技术秘密则不存在保护期限,可能是永久性的,也可能随时结束,这完全取决于持有人保密措施的实际效果,法律没有也无法作出规定。

    (五)保护方式

    发明、实用新型和外观设计是通过专利法及其实施细则给予明确保护的。对于技术诀窍,却没有明确的指示,但也不是说技术诀窍就不受法律保护,只是保护方式不同而已。一般来说,技术诀窍是作为商业秘密进行保护的。

    对于商业秘密的保护,依照的法律主要是《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反不正当竞争法》”)等规定,《民法总则》《合同法》已编入《中华人民共和国民法典(草案)》。

    对于商业秘密,比较熟悉的是签订保密条款。比如,签订许可合同,尤其是国际技术许可贸易合同,保密条款无疑是合同的一个重要部分。保密条款应当包括保密的内容和范围、保密期限、保密措施、失密责任等。保密的内容通常是指技术秘密的核心内容和资料;保密范围一般是在受让方所在的地区或国家范围内;在保密期限上,许可方也可以约定受让方合同期满后仍有保密义务;受让方的保密措施概括而言,分为:积极保密行为和禁止泄密行为。明确具体的违约责任也是非常必要的,无论是许可方还是受让方的原因泄密,都必然会给相对方造成巨大损失,对于故意泄密的,还应当约定惩罚性赔偿。另外,广义的保密条款还包括权利人单位与职员劳动合同中的保密约定和单位制定的保密规定。

    技术诀窍保护和中美经济贸易协定

    作为商业秘密一类的技术诀窍,根据《反不正当竞争法》规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于该法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

    (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

    (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险

    (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

    有关商业秘密的举证责任适度转移的情形可在本年度1月15日中国与美国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》看到延续。这种举证责任适度倒置的规定基本和《反不正当竞争法》一致:(第一章知识产权第二节商业秘密和保密商务信息1.5条民事程序中的举证责任转移)

    商业秘密的举证责任

    技术诀窍在高新技术企业认定管理当中的规定

    技术诀窍虽然属于知识产权范畴,也有超过专利权等工业产权的实用商业价值,但由于该类知识产权并不是通过专利法等工业产权法规授权取得;加之其采取不公开,作为商业机密进行保护方式,通常无法直接提供书面证明材料,不满足《中华人民共和国促进科技成果转化法》对科技成果的界定。

    对于技术诀窍是否可以申请高企认定,科技部早在2018年2月发布的《高新技术企业认定管理政策问答》第21问给出了明确答复:

    高新技术企业认定

    结尾

    技术诀窍作为商业秘密是不能申请高企认定的,但实务中有企业对技术诀窍采用了分拆的保护方法:对非重要部分采用产品发明或者实用新型申请专利,对生产产品的独特方法则作为技术诀窍不给予公开;有些方法发明采取部分申请专利,部分技术诀窍保护方式——这些采用专利申请保护并取得授权的部分是可以申请高企认定的。当然,作为技术诀窍没有被公开的部分则不能,原因是什么,相信已经不必再由笔者复述了。

    郭琪燕雁言税语

    作者
    • 郭琪燕 怀赤子之心,修至诚之道;奉知行合一,登彼岸之桥——坚持原创,做一个平凡但不平庸的财税人。 微信公众号:雁言税语
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