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农民工与建筑企业签订放弃缴纳社保承诺书的法律风险及规避策略

肖太寿 / 2018-06-14
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  • 建筑业财税
  • 风险管理
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    农民工自愿放弃单位为其购买社保,有什么风险?如何规避?

    所谓的额“农民工与建筑企业签订放弃缴纳社保承诺书”是指农民工与建筑企业签订劳动合同时,在合同中约定以下内容:农民工自愿放弃在企业所在地社保机构缴纳应由其本人依法缴纳的部分社会保险费用,也承诺自愿要求放弃公司为其缴纳社保费,并不要求公司承担任何损失。这种约定到底有没有法律风险,在法律上有没有法律效力?肖太寿博士分析如下。

    (一)有关社保费用缴纳的相关法律政策分析

    1、用人单位和职工是基本社会养老、医疗保险、生育保险和失业保险的缴纳义务人

    《社会保险费征缴暂行条例》(中华人民共和国国务院令第259号)第四条 缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第十条缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。

    缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。《社会保险法》第八十四条规定:用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。社保机构对未按时足额缴纳社会保险费的用人单位有权直接罚款。

    《社会保险法》第八十五条规定:用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

    《中华人民共和国劳动法》(中华人民共和国主席令第二十八号)第七十二条  用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。

    《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、四十四条,五十三、五十七条的规定,参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险,工伤保险、生育保险的主体是职工。基于此规定,只有用人单位的职工才要构成参与购买以上五险的主体,否则不要强制性购买五险。

    2、工伤保险费用由建筑企业(用人单位缴纳)缴纳

    《工伤保险条例》(中华人民共和国国务院令第586号)第十条 用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

    《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)四、确保工伤保险费用来源。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支,作为不可竞争费,不参与竞标,并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费,覆盖项目使用的所有职工,包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

    《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第10号)第三条 建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位,按照项目工程总造价的一定比例,计算缴纳工伤保险费。基于此规定,建筑企业在办理工程施工许可证前,必须强制按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险!因此,用人单位(建筑企业)须对农民工强制性缴纳工伤保险费用。

    根据以上分析,五险中除了工伤保险必须视用人单位购买外,其他四险是用人单位与职工一起购买,而且工伤保险是建筑企业办理工程施工许可证之前必须由施工总承包单位一次性代缴。 

     3、社会保险费用的征收主体:税务部门

    《深化党和国家机构改革方案》第(四十六)项规定:为提高社会保险资金征管效率,将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。基于此规定,社会保险费的征收将由此前的社保部门负责或税务部门代社保部门负责转变为税务部门的本职工作。

       4、社会保险费用缴纳基数

    《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》(劳社险中心函[2006]60号),用人单位缴纳社会保险费的基数应当以员工工资总额为依据。 

    关于工资总额的组成,国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》(国家统计局令第1号)做出了明确规定,根据该规定,工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额,由计时工资计件工资、奖金、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、津贴和补贴等组成。

    基于以上政策规定,加上金税三期的”数据控税”技术手段,很多企业只按照当地劳动部门公布的最低社保缴纳基数为员工缴纳社保,或在申报时将员工的工资收入予以“缩水”的时代即将结束。用人单位应当按照国家、地方政府公布的社保缴费基数为员工缴纳社会保险。

    5、不依法缴纳社会保险费用的后果

    《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐民用航空器推动社会信用体系建设的意见》(发改财金[2018]385号)规定:自2018年5月1日开始,在社会保险领中存在以下情形的严重失信行为责任人将在一定期限内适当限制乘坐民用航空器;限制乘坐火车高级别席位,包括列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位:用人单位未按相关规定参加社会保险且拒不整改的;用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改的;应缴纳社会保险费且具备缴纳能力但拒不缴纳的。

    (二)农民工与建筑企业签订放弃缴纳社保承诺书的法律风险

    农民工与建筑企业签订放弃缴纳社保承诺书的约定,存在一定费法律风险:

    由于该承诺书中的约定违背《社会保险法》和《劳动法》的有关社会保险缴纳费用的规定,如果农民工向劳动行政主管部门和社会保险征纳机构举报用人单位没有给其购买保险,将会被处罚、交滞纳金和罚款的风险。同时用人单位相关负责人将在一定期限内适当限制乘坐民用航空器;限制乘坐火车高级别席位。

    (三)、建筑企业(用人单位)与农民工签订涉及社会保险费用合同的策略分析

    1、建筑企业必须按照工程项目购买工伤保险

    根据《工伤保险条例》(中华人民共和国国务院令第586号)第十条的规定, 用人单位应当按时缴纳工伤保险费,职工个人不缴纳工伤保险费。因此,建筑企业必须依法办理缴纳工伤保险费用,否则不可以不办理工程施工许可证。

     2、针对基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险的合同签订策略

    建筑企业或用单位与员工在签订劳动合同时,在合同中约定以下条款:

    一是“工资” 条款,该条款必须约定:计件工资或计时工资××元(含当地政府规定的国家基本社会保险)。切记:不能低于当地政府规定的最低基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险费用。

    二是“社会保险事宜条款”,该条款必须约定以下三款事项:

    ①×××(指民工)自愿放弃在劳务公司所在地的社保局缴纳社会保险,劳务公司将支付的法定社会保险费用与工资一起按月发放到工资卡或用现金形式发放给×××(指民工)本人,×××(指民工)本人回户口所在地社保所缴纳社会保险。

    ②劳务公司依据《中华人民共和国社会保险法》的规定,依法履行承担××民工社会保险费用的义务,每月将社会保险费用和工资按时足额打入×××(指民工)本人的工资卡或用现金形式发放。

    ③ 如果×××(指民工)本人回其户口所在地缴纳了社会保险费用,则将有关社会保险缴纳凭证交回劳务公司保管备查,如果没有回其户口所在地社保所缴纳社会保险,则今后有关社会保险争议事项与本劳务公司无关,一切责任由其本人负责。      

    3、以上基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险的合同签订策略的合法性分析

    以上条款是用人单位与员工约定的针对基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的约定,是双方真实意思的表示!受《合同法》和《民法》保护!该约定就缴纳社会保险费本身的约定是合法的,理由如下:

       (1)没有违背效力性强制性规定的劳动合同有效

    《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第15条规定:“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

    根据以上法律规定,“强制性规定”包括管理性强制性规定和效力性强制性规定。“管理性强制性规定”是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……“效力性强制性规定”是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。此类规定不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。”

    社会保险法》、《工伤保险条例》和 《社会保险费征缴暂行条例》等有关用人单位和职工依法缴纳社会保险费用等规定是管理性的强制性规定,而不是效力性强制性规定,前面所谈到的员工与用人单位签订放弃缴纳社保,用人单位将承担的社会保险费用以工资形式发给员工的协议书的“工资条款”和“社会保险事宜条款”的约定是没有违背效力性强制性规定的协议,是有效的。

    (2)存在法律风险的情况

    农民工虽然与建筑企业按照以上方法签订劳动合同,如果职工在工作过程中发生工伤或工伤致使死亡情况,以上协议不可以免除用工单位的赔偿和医疗责任!因为员工与用人单位签订放弃缴纳社保,用人单位将承担的社会保险费用以工资形式发给员工的协议书,只约定“社会保险费用缴纳”的事宜,没有排除职工出现工伤或工伤致使死亡的相关赔付和医疗责任。本着诚实守信的原则,如果职工没有发生工伤和工伤致使死亡事故,则职工要求用人单位给予享受缴纳社会保险费用后的保险待遇,劳动仲裁委员会和人民法院不予支持。因为本着谁交费谁享受的原则,职工自愿放弃应由其本人承担缴纳的部分社会保险费用,而企业应承担的部分社会保险费用以工资形式发给职工本人,并依法扣缴了个人所得税。因此,根据《合同法》,《民法》的规定,建筑企业对农民工以上强制缴纳依法由建筑企业缴纳的工伤保险费用,剩下的基本医疗保险、基本养老保险、生育保险和失业保险费用,在上述双方签订的“员工与用人单位签订放弃缴纳社保,用人单位将承担的社会保险费用以工资形式发给员工的协议书”,虽然是违背了管理性强制性规定,但是协议本身是有效的。

    肖太寿

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