虚开定性上经常被忽视的要素:主观故意

无论是在司法实践中，还是在税务执法中，抑或在律师辩护中或日常预防上，在虚开定性上却时常忽视一个非常重要的因素：主观故意。

为了说明这个问题，我们先看看关于虚开的规定：

最高院司法解释法发[1996]30号规定：

具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

《发票管理办法》规定：

第二十二条　开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票；

 一、司法实践中       

A省某中院以虚开可抵扣罚款罪判处某被告无期徒刑，大致案情是：

李四以A公司的名义进口了一批货物，没有签订书面的代理进口合同，以A公司的名义申报进口该批货物，海关为A公司开具了增值税专用缴款书，李四代A公司缴纳了缴款书上的税款，A公司将缴款书予以抵扣。

原审法院认为，A公司的行为系让他人为自己虚开，实际上，该案中，海关只能而且必须将缴款书开具给A公司，并由A公司予以抵扣。

难道能说：法院以公权力强令他人虚开吗？显然不能，可是为什么法院选择错了就不是虚开，而企业选择错了就是虚开呢？

 二、税务执法中

税务执法中，税务机关经常将没有主观故意的错开，当做虚开处理，严重冲击交易安全。我们简单举例：

1.案例一：A公司发生了一笔交易，A公司有两种选择：

发票开具给B公司，或发票开具给C公司；

如果A公司认为应当开具给B公司而开给了B公司，结果税务机关认为应当开具给C公司，于是税务机关认为：A公司开具了与实际交易不符的专用发票，故而A公司虚开；

如果A公司认为应当开具给C公司而开具给了C公司，结果税务机关认为应当开具给B公司，于是税务机关认为：A公司开具了与实际交易不符的专用发票，故而A公司虚开；

当然，性质更为恶劣的是：税务机关认为应当开给B公司，司法机关认为开给C公司，结果是企业无论如何都可能中枪。

笔者有时外出住酒店的时候也有这个体会：比如，我住酒店后，有时是客户支付房款的，试问：如果我让酒店将发票开具给我，税务局是否会认为我让酒店为我自己虚开？因为付款是客户付款的！如果我让酒店就发票开具给客户，税务局是否需也会认为我让酒店为客户虚开呢？因为住酒店的是自己！

2.案例二：A公司购进来了一批货物，A公司有两种选择：

由K公司开票给A公司，或由W公司开票给A公司；

如果A公司认为应当由K公司开票给自己结果接受了K公司开具的发票，结果税务机关认为应当是W公司开票给A公司，A公司让他人为自己虚开；如果A公司认为应当由W公司开票给自己而接受了W公司开具的发票，结果税务机关认为应当由K公司开票给A公司，A公司让他人为自己虚开。

当然，性质更加恶劣的是：税务机关认为应当是K公司开票给自己，而司法机关认为应当由W公司开票给自己，企业处于非常危险的地步。

其实，笔者也好奇，企业判断错了如果是虚开的话，那么税务局或司法机关判断错了是否是强令他人虚开呢？很显然的是，我们不能将错开当做虚开处理。

三、刑事辩护中

刑事辩护中，相当一部分律师朋友都没这个思路：调取企业认为就应当这样开具的证据，即企业基于合理的理由相信这样开票是与实际交易符合的。

大多数是倾向于结果犯、行为犯、目的犯的争论之中，说真的，行为人的行为一旦构成虚开，只要进入了司法程序，想要以目的犯脱罪的概率基本上比中彩票的概率还低。

四、日常预防中

日常预防中，企业也很少保留证明自己无虚开主观故意的证据，比如在复旦复华案中，企业也不去保存：企业基于合理的理由认为这样开是和实际交易符合的证据。

财会的朋友，如果你遇到不知道该如何开票的时候，按照下面做基本上可以免于被判定为虚开：

1.提供详细的资料，咨询税务师，让税务师给出书面的咨询回答：如何开票是和实际交易符合？并保留证据。

2.如实陈述案情，就如何开票向12366网上咨询，获取答案，如果12366答案和税务师答案一样，可以采纳并保存证据。

3.如果以上两个解答有争议，建议当面咨询税务机关该如何开票，并保留咨询过程，就税务局肯定的回答，保留证据。

当然，最佳的效果是以上三个回答结果都是一样的，并且你也保留了证据。

结语：

回过头来，我们来看看什么是虚开：不要断章取义，咬文嚼字。虚开应当是明知所开具的发票与实际交易不符，仍旧开具与实际交易不符的发票；如果基于合理的理由相信这样开票和实际交易符合，即使所开具的发票与实际交易不符，我认为不宜以虚开论处，而是应当由税务机关书面通知其充红后重新开具。否则，就将陷于客观归罪，严重冲击交易安全和损害法治。