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针对《已证实虚开通知单》的行政复议申请模板

赵清海 / 2017-05-21
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  • 行政复议
  • 已证实虚开通知单
  • 税务杂谈
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    当企业得知开票方发出《已证实虚开通知单》,告知你的主管税务机关你所取得的专用发票系虚开的专用发票,如果你公司的确是基于真实交易而取得的销售方依法开具的专用发票,个人建议第一时间提起行政复议或直接提起行政诉讼,以上游制作该《已证实虚开通知单》的稽查局或其税务局(经过重大案件审理委员会)为行政复议的被申请人。如果行政复议未被受理或受理后别驳回、或受理后维持了该《已证实虚开通知单》,建议及时向人民法院起诉。你的主管税务机关收到这样的文书他们也头疼,不如直接对上游税务机关发起复议或司法程序,这样还可以跳开清税前置。以下是针对《已证实虚开通知单》发起行政复议的《行政复议申请书模板》。企业应熟悉复议的时间、程序等诸多法律问题,也当熟悉相关的实体问题。

    以下是行政复议申请书的模板,提交行政复议的同时,当提交企业的工商基本档、送达地址确认书、法定代表人身份证明、足以证明自己真实交易的证据目录、证据等资料。

    行政复议申请书

    申请人:xxxxxxxxxx公司 ,   法定代表人:  xxx   ,

    地址:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,联系电话:xxxxxxxxxxx。

    被申请人:xxxxxxxxxxx,   法定代表人:xxxxxxxxx;

    住址:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

    申请事项

    撤销xxx市国家税务局xxx稽查局作出的协查编号为xxxxxxx的《已证实虚开通知单》(该《已证实虚开通知单》声称:已证实责xxxxxxxxxx公司从xxxxxxxx公司取得的价税合计xxxxxxxx元的专用发票系虚开的专用发票。该《已证实虚开通知单》与本《行政复议申请书》加盖骑缝章一并邮寄给贵局);

    也可以主张该《已证实虚开通知单》无效。

    事实和理由

    一、《已证实虚开通知单》系具体行政行为中的行政确认行为

    1.关于行政确认

    关于行政确认的概念,根据司法实践中的通说,是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的行政行为。

    当然,行政确认与直接设定相对人权利、义务的行政行为也有所区别,故而许多学者将之归类为“准行政行为”。传统行政法学将确认确认、公证、通知和受理称为“准法律行为的行政行为”。

    一般来说,行政确认主要是依申请的确认,少部分的情况下是依职权的确认。尽管最高院在行政诉讼的案由规定中规定了“行政确认”的诉讼,但是我国行政法的成为法中很少有“行政确认”这个概念表达。

    2.《已证实虚开通知单》属于行政确认

    《已证实虚开通知单》确认的是通知单项下的发票系虚开的发票,本身是对法律事实的确认,根据行政确认的概念,应当认定为行政确认。而依据最高人民法院指导案例59号:戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案,也足以判定该《已证实虚开通知单》系具体行政行为中的行政确认。

    二、《已证实虚开通知单》这个行政确认损害申请人的合法权益,依据《行政复议法》第九条的规定,申请人可以依法申请行政复议

    依据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》(国税函[2007]1240号)、《国家税务总局关于〈国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》(国税发[2000]182号)、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)及 《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知 》(国税发[1997]134号)的规定,该行政确认必然给申请人的实体权利义务产生直接的影响。

    实际上,本案中申请人已经收到了《稽查预缴税款通知书》,而xxxx市国家税务局Xxx稽查局也做出了《税务处理决定书》,并以该《已证实虚开通知单》为由令申请人xxxxxx。

    如果某天,民政局对一个无恶不作的乞丐出具一份《已证实夫妻关系通知单》,通知单上说刘亦菲和该乞丐是一对夫妻,乞丐借此欲对刘亦菲霸王硬上弓,我认为,刘亦菲有权对该《已证实夫妻关系通知单》以民政局为被申请人提起行政复议和行政诉讼。

    三、本案当以xx市国家税务局为被申请人,向xxx国家税务局申请行政复议

    具体应用规定,结合具体案情。

    四、程序上的理由

    1. 《已证实虚开通知单》严重违反基本的行政程序正当原则

    国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知(国发〔2004〕10号)程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。

    本案中xx市国家税务局xxx稽查局出具涉案的《已证实虚开通知单》完全无视申请人的知情权、参与权和救济权。从一开始,就从未告知申请人,也没有通知申请人参与陈述、申辩、申请回避的权利,该《已证实虚开通知单》也没有送达给申请人,也未告知申请享有行政复议和行政诉讼的权利。

    《已证实虚开通知单》就好比是:公安机关出具一个《已证实他杀通知单》,通知单上说李四是被张三所杀,而后根据这份通知单直接拉去把张三送进枪毙了!

    2.涉案的《已证实虚开通知单》缺乏具体行政行为基本的内容

    涉案的《已证实虚开通知单》既没有附录认定涉案的发票系虚开的发票的证据,也没有列明事实认定过程,也没有列举认定受票方取得的发票系虚开的发票的法律依据;

    说你取得的发票是虚开的就是虚开的?这样的程序有待商榷!

    如此可行的话,以后税务机关办案还要什么证据和程序吗?直接一份《已证实骗取出口退税通知单》、或《已证实抗税通知单》、或《已证实偷税通知单》、或《已证实应当补缴税款通知单》就是了,……。

    直接税法也不要了,想要征税多少税款,直接《已证实应当补缴xxx元税款通知单》就可以了。

    就是这么一份《已证实xx通知单》就证实了xxx了?法院的生效判决尚且可以用充分的证据予以推翻,而这样的《已证实虚开通知单》却让下游税务局不查明事实,直接以此定性。基于对行政行为本身的尊重,故而对《已证实虚开通知单》这个具体行政行为提起复议。

    3.这样的行政确认与依法行政背道而驰

    试想,如果其他部门也如此呢?比如:

    民政部门出具一个《已确认夫妻通知单》给黄渤,声称黄渤和刘亦菲是夫妻,黄渤是否可以就此去霸王硬上弓呢?

    如果房管部门出具一个《已确认产权通知单》给我,声称汤臣一品的整个产权都是我的,是否真的就是我的呢?

    如果土地管理部门出具一份《已确认使用权通知单》,声称我对整个美国的地皮享有80万年的专用使用权呢?

    如果公安机关出具一份《已证实嫖娼通知单》,声称李四和张三一起嫖娼,交给李四然后去处罚张三?

    如果监察部门出具一份《已证实行贿通知单》,声称李四向某领导行贿一百万亿,是否据此去给该领导定受贿罪(受贿一百万亿)

    依在下看来,一份《已证实xx通知单》就可以确认事实可行的话:

    何须八年抗战?军方直接一份《已确认日本投降通知单》就可以了;

    何须艰苦科研?科技部门直接一份《已确认攻克终极真理通知单》就可以了;

    何须坐飞机?民航部门直接一份《已确认到达目的地通知单》就可以了;

    何须征税呢?税务机关直接一份《已确认缴纳了税款三千万亿美元通知单》就可以了;

    何须人民如此辛苦呢?政府签发一份《已统治宇宙通知单》就可以了;

    何须诉讼法呢?司法机关直接签发一份《已证实xx犯罪通知单》就可以了;

    ……

    《已证实虚开通知单》就好比是:张三朝李四开了一枪,对张三了解情况后,出具了一份《已证实枪杀通知单》,通知单说:张三用枪杀死了李四,然后把李四拉到火葬场!李四努力挣扎说:“我没有死,我还活得好好的”!火葬场说《已证实枪杀通知单》上面说你已经死了,然后出具《已证实枪杀通知单》给李四看后,把李四强制拉去火化了!

    五、实体上的理由

    (一)本案案情摘要

    xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.......

    (二)开票方和受票方存在真实的交易

    .....................................

    (三)、销售方所使用的发票系销售方合法领取的专用发票;

    ........................................................

    (四)专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符;

    ........................................................................

    (五)、《已证实虚开通知单》已经严重冲击了交易安全,扼杀丰富多彩的经济生活和很多守法经营的成长中的企业

    申请人认为,任何经营活动,都不过是一种民事法律行为;而民事法律行为,不过是设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。商事活动遵循严格的外观主义,从而保障交易安全、提高交易效率。只要开票方和受票方就发票上记载的事项,对对方享有权利和负担义务,该交易就是真实的。

    如果非要直接交付的一致,恐怕人类回到原始社会也难以做到;如果必须实际交付,则任何未足额交付的违约、合同的撤销、无效、解除都涉嫌虚开,再者,实务中代理、行纪合同广泛存在。

    我们看看《已证实虚开通知单》对交易安全冲击有多大,笔者这里简单举一个案例:

    福建B公司去新疆A公司购买货物,货物从A公司仓库提走的,款项由B公司对公打到A公司账户,发票由A公司开具给B公司。后来,税务局说A公司开具给B公司的发票系虚开的专用发票,理由是:那批货物是张三放在A公司以A公司的名义销售给B公司的。

    税务局拟发《已证实虚开通知单》过去给B公司所在的税务局, 这样购买货物都无法保障交易安全的话,整个社会商业还有什么交易安全可言?企业随时面临不确定的巨额损失。而实际上,合同权利义务是设定在AB公司之间,B公司客观上也无法去审查该批货物的所有权是否是A公司。作为交易的便捷、安全、高效,正常应当是B公司付款给A公司后,A公司应当负责把货物发送给B公司或B公司指定的客户。至于A公司的货物如何来的,以及A公司让谁发货的,这个不应当由B公司去关心,这不徒增交易风险和交易成本。

    一份《已证实虚开通知单》就轻而易举的扼杀一个成长中的企业!

    善意取得虚开,应当限于订立契约的销售方将其他人的发票拿来开具给购买方,而这个在金税工程下,基本上不可能存在。

    增值税不是扼杀交易的,而是鼓励交易的;税法规定的应当是交易之后应当如何处理税收问题,而不是规定是否能从事某种商事交易。因为:商事交易确定之前,税收法律关系尚未发生,谈不上税法调整;而当税收法律关系发生后,应当调整的是已经确定的商事交易行为该如何进行税收处理,而不是禁止该商业行为本身。

    (1)指示交付

    比如:深圳A公司销售十万吨货物给新疆B公司,B公司购买了该货物后,将货物销售给了深圳的C公司。货物可以由A公司直接发送到C公司,没有必要从深圳运输到新疆,然后再从新疆运输到深圳C公司。

    (2)简易交付

    简易交付又称“无形交付”,是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的,让与人如设立和转让其动产物权,无需再为现实交付,让与合同生效时即发生物权变动的效力的交付方式,并没有破坏动产物权变动的一般原则,而是在特殊情形下的一种灵活变通。

    简易交付是指受让人已经占有动产,如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产,则于物权变动的合意成立时,视为交付。

    比如:A公司借给了B公司一台设备,B公司用了几天后,说:这个货物还不错。然后,A、B公司达成买卖意向。B公司没有必要先把设备运输回A公司,然后再由A公司运输到B公司。

    (3)占有改定

    比如:售后回租是典型的占有改定,货物本身还在销售方。

    (4)其他拟制交付

    比如:大宗货物的交付,只需要在提单背书就可以了,而不需要把货物运输到全国各地来回跑;在货物为种类物的情况下,只要享有对应的提货权就可以了,甚至无需特定针对某一批货物。

    (5)向第三人履行的合同

    比如:我给的女神买了999朵玫瑰,吩咐老板把货物直接送到我的女神手中。这种情况下,如果女神没有拿到玫瑰,她不能去向老板主张违约责任,而只能是我去向老板主张违约责任;当然,如果老板没有收到钞票,也只能向我主张违约责任。

    而且,女神不在家的时候,她的朋友也可以代收玫瑰。

    (6)由第三人履行的合同

    C公司向B公司采购一批货物,B公司去向A公司采购这批货物,A公司可以将货物发给C公司,没有必要从A公司运输到B公司,B公司再运输到C公司。

    (7)贷款公司将款项直接支付给销售方

    B公司向A公司采购一批货物,B公司由于流动资金紧张,向K小额贷款公司借款,K小额贷款公司将贷款直接打到A公司。

    (8)应收账款保理

    比如:A公司应收B公司117万元货款,A公司由于资金需要,将应收账款转让给C公司,于是A公司直接将货款支付给C公司。

    (9)合同权利的转让

    合同的一方将相应的收取货物或货款的权利转让给第三方;

    (10)合同义务的承受

    合同的一方经过的对方同意,将合同的权利义务一并转给第三方。

    (11)司法调解

    比如:A公司应收B公司117万元,诉讼中,经过双方调解,A公司只收取B公司85万元。

    (12)诉讼中的是否交货或收款因为证据因素而不清楚

    比如:A公司销售给B公司一批货物,价税合计117万元。A公司认为已经交货,B公司认为没有交货。如果法院认定没有交货而实际交货呢?或如果法院认定已经交货而没有交货呢?

    (13)票据制度

    在票据支付的情况下,直接资金流向基本上不可能发生在开票方和受票方之间。

    (14)合同解除、违约

    A公司销售给B公司价税合计117万元的货物,先开具发票,约定的交货当日,A公司由于员工不小心引发火灾,没能完成交货呢?

    八、结语

    综上所述,本案中,申请人和开票方享有真实的权利义务,依法依约支付了货款,依法依约转移了货物所有权,货物真实存在,何以为虚开的发票呢?更何况,本案中《已证实虚开通知单》的开具严重冲击了程序正当原则。

    故而,申请人请求依法支持申请人的复议请求。

    此致

    xxx国家税务局

                                                      申请人(盖章):

                                                       201x年xx月xx日

    赵清海

    作者
    • 赵清海 从事增值税研究十年,执业律师。
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