设置首页 入收藏 English 可做什么 帮助 | XBRL中国 会计准则委员会

缺乏法律素养的人不宜再进入行政复议、行政处罚等准司法岗位

赵清海 / 2016-03-21
文字 正常
  • 标签:
  • 行政复议
  • 行政处罚
  • 司法
  • 税案解析
  •  
  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    权利义务远远比按照字面意思去理解法律条文更重要

    我有个梦想,这个梦想已经有几年了:有这么一天,没有系统接受过法学教育且通过司法考试的人不得再进入准司法岗位(包括行政处罚、行政复议、税务稽查等直接影响公民、法人或其他组织的权利义务的岗位),也就是说,只有系统接受过法学教育并且通过司法考试的人,才能进入该岗位,并且入岗之前需进行长达数年的专业化培训。对于不符合该条件的,已经进入岗位的在不降低原来待遇的情况下在岗位过渡期内逐次调离岗位(调离后待遇不降低,主要基于信赖保护原则)。    

    当我一次次看到那些关于增值税的文章,尤其是虚开增值税专用发票的文章,感觉是毛骨悚然;当然,更让我感觉到毛骨悚然的是,当我看到那些税务培训教材的时候,我着实吓到了。里面全都是生硬的条文的集合,条文背后的原理和系统理论从未提及,也没有什么思考的,完全是和背诵英语单词差不多,这完全是计算机录入文件一样。

    在说明这个问题之前,我来简单举例一下: 

    《刑法》:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

    武警执行死刑的行为完全符合该条,是否需要按照该条文予以定罪量刑呢???你是否可以说:刑法是独立的一个法律体系(实质上刑法也的确是一个独立的法律体系),所以其他法律无法予以提供保护。

    法律永远是法理的集合,而不是法律条文的集合,任何法律推理都是建立在条文背后本身的逻辑的。我这里再次补充几个例子:

    1、根据物权法和担保法的规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。  

    前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

    也就是说,该债权是优先于普通债权的,但是法理上有个“买受人期待权”,虽然该权利尚未被法律明确规定,但是在符合法理的特殊情况下得以突破法律规定。比如,烂尾楼的买受人期待权应当优先于抵押权,否则,将冲击市场安全。

    2、头段时间,某法官咨询我一个问题:一审时候查明被告受贿一个亿,并判处被告无期徒刑,现在二审查明被告受贿金额为9900万元,是否需要改判。如果不需要改判,判决书上如何说理才能让被告心服口服?

    我们来看一看法律是如何规定的“(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”。很显然,原审认定为一个亿的金额是否构成“事实不清楚或证据不足”呢?在这里,首先需要对事实进行限缩性解释,即要件事实,如果非要件事实认定不清或者证据不足,不属于这里的改判或发回重审的情形。

    而作为高院的法官来说,在改变受贿金额后(调低100万),只需要在判决书中说明:结合本案案情,上诉人受贿金额在xx万元到xx万元之间,其量刑均应当是无期徒刑,本案虽然受贿金额改变为9900万,但是依旧属于无期徒刑的量刑幅度范围内。

    该案最后维持了原判。

    这里,显然不能机械的按照字面意思去理解法律。

    3、某市检察院遇到这样一个案例:

    A因和B有矛盾,但是A打不过B,打斗中A吃亏了,于是A回家拿了一把刀带在身上防止B挑衅。A出来后,不巧正遇到B,B还冲着A笑,A以为B嘲笑他,B转身后,A冲过去照B腰部就是一刀,然后迅速离开了。B被他人紧急送往医院后,因肾损伤死亡。A回去后,还是有些担心,打听B的情况如何。

    该案的A按照通说理论是,故意杀人罪,当然是间接故意还是直接故意有待进一步讨论,这个案子一开始绝大部分检察官也持该观点。当时承办检察官咨询我的时候,我这样告诉她:

    (1)、客观上导致了死亡,这个没有争议,并且死亡是由于犯罪嫌疑人的行为所引起。

    (2)、问题的关键在于:行为人的主观方面。

    如果该行为必然导致B死亡,且B预料到,则无疑是故意杀人,且是直接故意,所以,这里的直接故意可以排除,因为该伤害的非死亡率远远高于小概率事件的概率。

    那么问题就在:

    A是否能预料到该行为可能导致B死亡呢?

    我认为是不能的,结合刺入部位,作为普通人很难想到该行为可能导致被告人死亡,但是会预料到可能导致对方重伤,尤其是行为人及时离开而当时被害人能够被及时送往医院的情况下,很难预料到可能死亡的结果,而且有意规避通常人可能知晓的要害部位。比如:腹主动脉、心脏、脾脏。

    但是,如果行为人本身是一名医生或者对人体解剖都比较熟悉的其他职业人士,则应当以故意杀人论处,因为足以预料到可能死亡的结果。该案最后检察院改变改性,而将指控罪名调整为故意伤害致人死亡。

    就该案来说,你难以直接从条文中找到答案,条文可以是适用法律的依据,但是通常不得作为推导出案件结论的依据。

    回到增值税的话题,我相信这篇文章的读者中很多人增值税的规定可能记得比我还熟悉,但是如何理解和把握条文本身的意思更为重要;就增值税来说,由于部门规章本身立法技术粗糙,这个更需要从增值税本身的原理来解释部门规章,如果给部门规章的某个条文在具体使用中可能严重冲击交易安全、以及和其他法律体系严重不协调亦或是严重违背法律的精神,则应当予以目的解释、体系解释、限缩解释、扩张解释等等;如果还是无法解释,则应当在法庭上说服法官不得参考适用。

    比如:

    《增值税暂行条例》第九条规定,纳税人购进货物或者应税劳务,取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的,其进项税额不得从销项税额中抵扣。

    如何理解这个规定呢?

    这个规定明显是处于管理增值税发票本身的规定,而不得就项目本身是否可以抵扣适用该规定,因为增值税的那些项目可以抵扣和不可以抵扣是明显采用了正向概括和反向列举的立法模式。就项目本身而言,只要符合正向概括的情况,且没有反向列举的不得抵扣的项目(即没有第十一条的情况),就不得以项目本身为由作为不得抵扣的法律适用。而该条是专门针对凭证本身的。

    1、该规定只能限于凭证本身的物理、化学、图文表达等不符合规定的情形,以及特定情况下基于管控专用发票的需要而给定的特殊要求不符合,比如:认证或稽核比对。主要是便于管理。

    举例来说:如果某条文规定“专用发票上没有在二锅头里面泡过的发票不得抵扣”,那么可以考虑是否适用该条文,因为涉及凭证本身的规定;如果条文规定,洽谈业务时候没有喝二锅头的项目,其发票不的抵扣,那么不得适用该条文 ,因为和凭证本身无关。

    2、该规定只能限于纳税人自己所能控制和掌握的行为而未予控制或掌握。行政机构不得对行政相对人的无过错行为作出不利行政行为,更不得对行政相对人的无法预知和判断、掌控的行为作为不利行政行为,否则,法律将失去其法律的基本功能,严重触及法律不可容忍的底线。这种规定,其危害绝不亚于“法不可知则威不可测”。

    举例来说:A公司以B公司的名义销售产品给C公司,发票由B公司开具给C公司。该案不得以AB中间的关系来确定C取得的专用发票是否可以抵扣,因为AB中间干嘛了C是难以控制和掌握的。

    这就好比是:我销售给李四10万元的货物,李四给我付款了10万,而实际上李四的钱是抢劫银行来的,只要这笔交易本身符合交易常规,不得因为李四的钱是从银行抢来的就没收我的10万元;又如,你从正规市场中正常交易购买来的东西,即使后来被发现是被盗的物品,也不得让你承受损失,物主追回该物必须支付对价,而不得以他是赃物而直接没收。

    3、该规定不得在缺乏上位法基础的情况下,限缩权利或扩张义务,除非该权利的限缩或义务的扩张本身极其微小且是行政管理所必须的,但是即使如此,也应当予以慎重。

    比如,增设行政许可条件、规定非行政许可审批、违规要求备案等等!

    说道这里,我想起一个非常恶心的词语:三流一致!

    不知道这个词语是谁提出来的,原本简单东西弄得这么“高大上”,搞成最后成了笑话了,越整越乱,居然有人这样认为:

    所谓三流一致,就是资金流、货物流的直接交付和接收得与发票流 一致。

    我觉得这种思维的人居然可以在事关纳税人权利义务的岗位上工作,比从未学医的人看了两天手术图谱就上手术台主刀还恐怖。

    首先得搞清楚,法律上的基础是权利和义务,而不是谁直接给谁,尤其是该行为本身同时牵扯行政法和民法,当然,我确信这样理解的人连什么是权利和义务都不知道,整天做的就是咬文嚼字,新华字典可能泛滥了却从未了解过法律体系。

    这尼玛的,这样的理解三流一致的话:

    你让汇票支付情何以堪???你让融资租赁情何以堪???你让合同法上的权利义务让渡情何以堪???你让合同法上的第三人代为履行情何以堪???你让代理、信托、行纪情何以堪???你让代位权和抵销权情何以堪???你让物权法上的指示交付、占有改定、简易交付等等情何以堪???即使在税法上,你让以物易物情何以堪???等等等等,是不是所有交易都得直接交付,否则都得承担不利的后果甚至构成犯罪????

    请问,假如餐饮业营改增了,你请朋友吃饭,是否必须得发票开具给三个人,款项得三个人分开去支付,否则就是三流不一致。我*!

    迄今也不知道三流一致是谁提出的,实在扯淡,其实就一个最简单的道理:合同的权利义务指向谁,发票流就在谁和谁之间就可以了。至于款项如何支付、货物如何交付,那都是民商法调整的范畴,不得去限制别人民商法的基本权利。

    诚然,作为基层税务局来说,机械执行条文以及完全按照字面意思执行条文尚且可以理解,如果是所谓的大师和专家还是如此的话,我觉得那是砖家!

    我再次想强调的是:

    定性虚开中的没有实际交易或没有货物购销,只能是指没有与发票上所记载的货物、款项相对应的权利义务关系,而不是直接交付上是否与发票记载事项吻合。

    头段时间,一些法官和检察官和我聊起增值税的时候,我说我会把那些增值税资料连同增值税的起源、基本原理、规定是如何推导出来的,以及其他国家的增值税对比研究等等相关东西都提供给他们,我希望看到:借助司法改革之东风,以司法之理性,制衡行政机关之机械背诵条文。

    当然,我更希望增值税的那些大师和专家,能够带着理性去思考,去熟悉增值税的原理,否则当理性的光芒战胜机械的录入而成为常态,当人大常委会增值税法出台的时候,过去的所谓论证,必将成为之后的笑柄。

    如果你证明某个论点的是:因为亚里士多德说“十榜重的铁球一磅重的铁球下落速度快十倍”,所以xxxx。不如你先拿两个铁球试试。

    我希望该文能一直保留,当不久后的某天,增值税法出台的时候,重新来回顾这篇文章。

    最后,我现在只有一个希望,权利义务远远比按照字面意思去理解法律条文更重要。

    赵清海

    作者
    • 赵清海 从事增值税研究十年,执业律师。
    热门作者
    • 二哥 税务学科班;财税工作从业者;会计师,曾在大型制造...
    • 郝守勇 微信公众号:郝老师说会计。高级会计师,注册税务师...
    • 左岸金戈 职业数豆师,修炼数豆技能,成为数豆职人。 微信公...
    • 马永义 马永义,管理学博士、教授、中国注册会计师、北京国...
    视野官方微信公众号
    扫描二维码,订阅视野微信,
    每日获取最新会计资讯
    视野官方APP免费下载
    会计资讯、财经法规快查、
    会计视野论坛三大APP
    订阅视野周刊
    每周十分钟,尽知行业事
    立即订阅
    阅读平台上看视野
    网易云阅读
    鲜果 Zaker
    上海国家会计学院旗下更多网站:学院主页  上海国家会计学院远程教育网  亚太财经与发展学院
    联系电话:021-69768000-68069(内容)68246(合作/广告)68247(用户/社区)  工作时间:8:30-16:30  webmaster@esnai.com
    增值电信业务经营许可证:沪B2-20100028 沪ICP备05013522号

    沪公网安备 31011802001002号