客观违法性论引发的思考和担忧

几年前，看过一本大冢仁（刚刚下单又买了一本，尚未到货）的书，其他的东西忘记得差不多了，记忆最深的是，里面引用前田雅英的观点说：因为不法是客观的，所以，不但可对精神病人正当防卫，而且可对动物侵害或自然灾害正当防卫。

一、一段分析引发的乐趣

以下是某著名刑法学家的书中的分析：

案例一及分析：甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。没有发生侵害结果的原因，是行人没有随身携带财物。但是，行人随身携带财物的可能性非常大，故应认定甲的行为成立抢劫未遂，而不能认定不能犯。

案例二及分析：甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果，是因为甲射击的尸体。但是不存在尸体变成活人的可能性，甲的行为成立不能犯。

咋一看，好像是这么回事，其实，我们养成思维的习惯，会发现，二者得出不同的结论，乃是采用了不同的标准：

案例一的分析是类型化分析：对行人这个类而并非侵害对象本身的分析；

案例二的分析是特定化分析：是对侵害对象本身而非躺在地上的人这个类的分析。

切换一个标准分析看看：

案例一的分析切换问特定化的分析也会成为不能犯，因为：被抢的人不可能身上突然变出钱来让你抢劫；

案例二的分析切换为类型的分析也能成为故意杀人未遂，因为：躺在地上的人未必都是死人，也可能是活人。

其实，只要采取特定化的分析，可以将任何未遂解释不能犯；只要采取类型化的分析，可以任何不能犯解释为未遂。

很显然，原书的分析是有问题的，当然，这丝毫不妨碍该书的作者在我心中的大神的地位，因为：凭其在刑法学引入逻辑思维这点，他也足以功盖千秋。

二、一起行政处罚案件的思考

在某一起行政处罚案件中（当时新的《行政处罚法》尚未出台），面临这样一个问题：

对于主观上无过错的主体，是否能给予行政处罚，我检索过很多论文、也咨询过一些行政法的专家，答案莫衷一是。当然，更多的也是说，违法是客观的，无需考虑主观！

这个时候，我想到了一个问题：如果行政处罚可以不考虑行为人有无主观过错的话，那么给他人偷偷放置管制刀具（知道被查到财知道），岂不是也得给予行政处罚。这个也太可怕了！

当然，我简单举例几个类似的案件，复议机关迅速采纳了观点，后来一个著名的行政法学家因为对《行政处罚法》提出无主观过错不处罚的意见，需要经典案例，经过当事人同意，隐去相关信息后，供其研究；所幸的是，他们的意见被立法采纳！

三、一起毛骨悚然的“正当防卫”

我开车路过某地的时候，发现一个斜坡路，突然想到一个拟制案例：

张三驾驶国产小轿车正在某下坡的过程中，开车过程中，由于刹车和方向盘失灵，张三的正常操作也导致车辆直接失控冲下，根据轨迹判断，会撞到停在下面的一部骑士十五世旁边的李四，车主李四此时正在该骑士十五世的旁边。其实，李四完全可以避让一下的，这样的话，车子就会撞到前面的土堆上，双方都不会有事；而且，即使撞到骑士十五世，人也没有事。但是，李四想到：

法不能向不法让步，不法是客观的而不需要考虑主观。于是，李四决定对张三实施正当防卫，上车开着自己的车，将张三车撞出公路而掉落悬崖。

按照客观违法论的观点，李四将李四撞向悬崖的行为居然是正当防卫。

客观违法论之所以得到很多人支持，理由在于：能够解释对精神病人正当防卫，其实：

对于精神病人的侵害，如果能够避让的话，应当优先选择避让，如果无法避让的话，可以通过打击致害对象来避险或自保，这个和正当防卫的不退让原则明显不一样，倒更像紧急避险；再者，不知道对方为精神病人而予以正当防卫，也不需要承担责任！

客观违法论在这点的可怕之处，在于：他能让我们每个人都陷入不确定的危险之中是，随时都可能在没有过错的情况下被人“正当防卫”而干掉！

四、一起拟制的案例客观违法论学生的回答

我曾经问过几个学刑法的学生一个案例：

行为人张三意欲炸毁某人群密集的大楼，于是，去找黑市定制炸弹（内放炸药30公斤），外观很像炸弹，放在一个箱子里面，外面的人很难发现，放进自己的汽车尾箱就更难发现，通过远程无线电遥控引爆。

结果8次都没有引爆成功，而在第8次开车进入地下车库的时候，一个经验丰富的警察觉得他非常可疑，带回去询问，知道了张三的计划。警察调查发现张三定制炸弹的付款记录、联系记录等等、还有之前没有爆炸的自认为的真炸弹；经检查，张三被骗了，张三购买的所谓炸弹，虽然外观很像，但是里面都是填充的都是黄泥巴，不可能有任何爆炸功能。

问了几个法学生：他们的答案是，无罪，因为黄泥巴不可能爆炸，更不可能变成真炸药，客观上没有违法，没有损害法益。然后一整套的客观违法论上来了！

吓出我一身冷汗，这个就是客观违法论培养的学生吗？

一旦我们的立法采纳这样的理论，那是多可怕的一件事情；可即使如此，司法实践敢采纳吗？