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客观违法性论引发的思考和担忧

赵清海 / 2021-03-30
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    几年前,看过一本大冢仁(刚刚下单又买了一本,尚未到货)的书,其他的东西忘记得差不多了,记忆最深的是,里面引用前田雅英的观点说:因为不法是客观的,所以,不但可对精神病人正当防卫,而且可对动物侵害或自然灾害正当防卫。

    一、一段分析引发的乐趣

    以下是某著名刑法学家的书中的分析:

    案例一及分析:甲拦路抢劫,但行人(被害人)身无分文。没有发生侵害结果的原因,是行人没有随身携带财物。但是,行人随身携带财物的可能性非常大,故应认定甲的行为成立抢劫未遂,而不能认定不能犯。

    案例二及分析:甲以杀人故意向人开枪,但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果,是因为甲射击的尸体。但是不存在尸体变成活人的可能性,甲的行为成立不能犯。

    咋一看,好像是这么回事,其实,我们养成思维的习惯,会发现,二者得出不同的结论,乃是采用了不同的标准:

    案例一的分析是类型化分析:对行人这个类而并非侵害对象本身的分析;

    案例二的分析是特定化分析:是对侵害对象本身而非躺在地上的人这个类的分析。

    切换一个标准分析看看:

    案例一的分析切换问特定化的分析也会成为不能犯,因为:被抢的人不可能身上突然变出钱来让你抢劫;

    案例二的分析切换为类型的分析也能成为故意杀人未遂,因为:躺在地上的人未必都是死人,也可能是活人。

    其实,只要采取特定化的分析,可以将任何未遂解释不能犯;只要采取类型化的分析,可以任何不能犯解释为未遂。

    很显然,原书的分析是有问题的,当然,这丝毫不妨碍该书的作者在我心中的大神的地位,因为:凭其在刑法学引入逻辑思维这点,他也足以功盖千秋。

    二、一起行政处罚案件的思考

    在某一起行政处罚案件中(当时新的《行政处罚法》尚未出台),面临这样一个问题:

    对于主观上无过错的主体,是否能给予行政处罚,我检索过很多论文、也咨询过一些行政法的专家,答案莫衷一是。当然,更多的也是说,违法是客观的,无需考虑主观!

    这个时候,我想到了一个问题:如果行政处罚可以不考虑行为人有无主观过错的话,那么给他人偷偷放置管制刀具(知道被查到财知道),岂不是也得给予行政处罚。这个也太可怕了!

    当然,我简单举例几个类似的案件,复议机关迅速采纳了观点,后来一个著名的行政法学家因为对《行政处罚法》提出无主观过错不处罚的意见,需要经典案例,经过当事人同意,隐去相关信息后,供其研究;所幸的是,他们的意见被立法采纳!

    三、一起毛骨悚然的“正当防卫”

    我开车路过某地的时候,发现一个斜坡路,突然想到一个拟制案例:

    张三驾驶国产小轿车正在某下坡的过程中,开车过程中,由于刹车和方向盘失灵,张三的正常操作也导致车辆直接失控冲下,根据轨迹判断,会撞到停在下面的一部骑士十五世旁边的李四,车主李四此时正在该骑士十五世的旁边。其实,李四完全可以避让一下的,这样的话,车子就会撞到前面的土堆上,双方都不会有事;而且,即使撞到骑士十五世,人也没有事。但是,李四想到:

    法不能向不法让步,不法是客观的而不需要考虑主观。于是,李四决定对张三实施正当防卫,上车开着自己的车,将张三车撞出公路而掉落悬崖。

    按照客观违法论的观点,李四将李四撞向悬崖的行为居然是正当防卫。

    客观违法论之所以得到很多人支持,理由在于:能够解释对精神病人正当防卫,其实:

    对于精神病人的侵害,如果能够避让的话,应当优先选择避让,如果无法避让的话,可以通过打击致害对象来避险或自保,这个和正当防卫的不退让原则明显不一样,倒更像紧急避险;再者,不知道对方为精神病人而予以正当防卫,也不需要承担责任!

    客观违法论在这点的可怕之处,在于:他能让我们每个人都陷入不确定的危险之中是,随时都可能在没有过错的情况下被人“正当防卫”而干掉!

    四、一起拟制的案例客观违法论学生的回答

    我曾经问过几个学刑法的学生一个案例:

    行为人张三意欲炸毁某人群密集的大楼,于是,去找黑市定制炸弹(内放炸药30公斤),外观很像炸弹,放在一个箱子里面,外面的人很难发现,放进自己的汽车尾箱就更难发现,通过远程无线电遥控引爆。

    结果8次都没有引爆成功,而在第8次开车进入地下车库的时候,一个经验丰富的警察觉得他非常可疑,带回去询问,知道了张三的计划。警察调查发现张三定制炸弹的付款记录、联系记录等等、还有之前没有爆炸的自认为的真炸弹;经检查,张三被骗了,张三购买的所谓炸弹,虽然外观很像,但是里面都是填充的都是黄泥巴,不可能有任何爆炸功能。

    问了几个法学生:他们的答案是,无罪,因为黄泥巴不可能爆炸,更不可能变成真炸药,客观上没有违法,没有损害法益。然后一整套的客观违法论上来了!

    吓出我一身冷汗,这个就是客观违法论培养的学生吗?

    一旦我们的立法采纳这样的理论,那是多可怕的一件事情;可即使如此,司法实践敢采纳吗?

    赵清海

    作者
    • 赵清海 从事增值税研究十年,执业律师。
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