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工程造价、工程结算、工程发票开具的财税法风险协同管理系列研究(一)

肖太寿 / 2020-11-13
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  • 工程造价
  • 建筑业财税
  • 发票相关
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    (一)建设工程结算的四种法律依据分析

    在建筑领域的工程结算实践中,工程结算的法律依据是建筑合同、工程签证报告、工程计量确认单。具体的分析如下:

    1、工程结算依据一:同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格的工程结算依据。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号 )第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”基于此法律规定,同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格的工程结算依据总结以下两种结算依据。

    第一种结算依据:以参照实际履行的合同作为结算建设工程价款的依据;

    第二种结算依据:如果实际履行的合同难以确定,则以参照最后签订的合同作为结算建设工程价款的依据。

    肖太寿财博士特别提醒:《建设工程司法解释(二)》(法释〔2018〕20号 )第十一条的理解如下:

    1、《建设工程司法解释(二)》中“请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”的规定与《建设工程司法解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定的法理基础一致,即折价补偿原则。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效后的法律救济制度,即返还取得的财产,不能返还的,应折价补偿。由于建设工程领域因物化到建筑物上的劳务与建筑材料返还不能,只能折价补偿,补偿的价值标准最高可参照无效合同结算。

    2、“但建设工程质量合格”,包括建设工程竣工验收合格和未竣工但已完工建设工程质量合格两种情形,其进一步考虑了建设工程施工领域常见的施工中途退场、工程烂尾等情形。如果只强调竣工验收合格是支付工程价款的前提,则可能使承包人的额合法权益无法得到救济。故本条司法解释将《建设工程司法解释一》第二条中“但建设工程经竣工验收合格”扩张规定为,包括建设工程质量合格的情形。但其前提条件是实际履行合同中对承包人中途退场的在建工程结算方式已经作出明确的规定。

    3、条款中的“当事人”是指同一建设工程的发包人与承包人。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释(二)〉理解与适用》书中认为,“没有资质的实际施工人以有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同,也属于本条所指的无效建设施工合同的当事人,此外发包人将建设工程发包给承包人以后,承包人将其转包给第三人或违法分包给第三人,此时在承包人与转包的第三人或违法分包第三人之间也存在无效建设施工合同,该无效的建设工程施工合同的发包人是原建设工程施工合同中的承包人,该无效建设工程施工合同中的承包人是转包第三人或者违法分包第三人。故转包或者违法分包都有可能成立无效建设施工合同,属于本条规范的对象。至于转包第三人或者违法分包第三人则因为与原建设工程施工合同发包人没有直接的联系,不具有相对性,彼此之间不成立无效建设工程施工合同。

    4、关于“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标合同之后私自签订的其他合同,也可能是未经过招投标程序签订的合同等。

    5、综合《建设工程司法解释(二)》和《建设工程司法解释(一)》的条款规定,同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,工程结算的依据是参照实际履行合同的合同约定支付工程价款;    

    6、“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已,不是按有效合同处理,“参照合同约定”不等于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解,仅限于合同对计价标准的约定。

    7、参照合同约定支付承包人工程价款,即按照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等进行考量。

    8、在合同无效,但建设工程经验收合格的情况下,可参照合同约定确定应付工程款的时间。承包人可参照合同约定请求支付工程价款,亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款。

     

    案例

    同一建设工程签订多份施工合同均被认定无效,但建设工程质量合格,以实际履行的合同结算工程价款

    (一)案情介绍

    2018年3月1日,甲建筑公司(被挂靠方)与建设单位乙公司签订《工程保证金使用约定》,约定甲建筑公司提供工程保证金3000万元,用于建设单位乙公司投资北京八达岭景区项目的施工认证银行验资。验资后,该款项在本项目工程的施工中支出使用。2018年4月19日,建设单位乙公司与甲建筑公司经招投标签订《建设工程施工合同》,约定建设单位乙公司将八达岭景区西部停车场综合服务设施工程发包给甲建筑公司施工,合同价款为79150668元。2018年6月6日,双方签订《工程总承包补充协议》,约定甲建筑公司承包范围为八达岭景区西部停车场所有红线图内与项目有关的工程,承包总造价为1.85亿元。上述两份合同约定的工程承包范围一致,但工程价款存在105849332元的差价,故双方于2018年7月30日签订《建设工程补充施工合同》,约定八达岭景区西部停车场新增加工程的合同价款为105849332元。为履行施工合同,双方当事人先后于2018年9月14日、2019年3月28日签订《工程总承包补充协议(二)》、《工程总承包补充协议(三)》,确认工程总承包价为1.85亿元,并约定了甲建筑公司提前竣工奖金数额及按时完工赶工费用数额。该项目于2019年6月27日通过竣工验收合格,并交付建设单位乙公司接收管理。双方当事人未进行最后结算。最后决算时,甲建筑公司认为应当以合同约定的1.85亿元作为结算标准,建设单位乙公司认为甲建筑公司是被挂靠方,挂靠合同无效,应当按照原《建设工程施工合同》约定的79150668元进行结算。请问甲建筑公司与建设单位乙公司的工程结算依据到底以原《建设工程施工合同》约定的79150668元为依据,还是以《工程总承包补充协议(二)》、《工程总承包补充协议(三)》,确认工程总承包价为1.85亿元为依据?

     

    (二)工程结算的法律依据分析

     1、工程结算的法律依据

    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(法释〔2018〕20号 )第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”

    2、工程结算依据的法理分析

    甲建筑公司、建设单位乙公司经工程招标投标签订的《建设工程施工合同》符合法律规定,依法有效。后来签订的《建设工程补充施工合同》的内容体现了双方当事人真实意思,并由双方实际履行,可作为结算工程款的参考依据。甲建筑公司、建设单位乙公司先后签订的《工程总承包补充协议(二)》、《工程总承包补充协议(三)》,系就施工相关事项另行达成,未对原签订的《建设工程施工合同》的合同实质性条款进行变更,依法有效。

    甲建筑公司与建设单位乙公司签订的《工程保证金使用约定》的内容表明,在工程招标投标前,双方已就本工程承发包达成合意。双方在招投标过程中,将上述合意表现为《建设工程施工合同》上约定的内容。上述施工合同约定工程价款为79150668元,但随后双方另行签订《工程总承包补充协议》,将合同价款约定为1.85亿元,并通过签订《工程总承包补充协议(二)》及《工程总承包补充协议(三)》,对《工程总承包补充协议》进行补充约定并予以实际履行。双方当事人又基于《建设工程施工合同》与《工程总承包补充协议》约定工程价款存在105849332元价差,签订《建设工程补充施工合同》。

     根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号 )第十一条的规定:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

    因此,双方实际履行的《工程总承包补充协议》约定的工程价款数额,体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示。双方当事人对工程价款的真实合意是《工程总承包补充协议》中约定的1.85亿元,双方并通过签订《工程总承包补充协议(二)》、《工程总承包补充协议(三)》,实际履行了《工程总承包补充协议》,故可以参照该协议结算工程价款。

    (未完待续)

    作者
    • 肖太寿 经济学博士,合同控税理论提出者
      微信公众号:xtstax
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