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史上最牛鉴定意见:看不懂的某税收管理人员玩忽职守案

赵清海 / 2020-05-08
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  • 税案解析
  • 税法解读
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    我不知道该份鉴定书认定“32份增值税专用发票为虚开”的依据是什么,但问题是:虚开能依靠鉴定机构去认定吗?

    史上最牛鉴定意见:看不懂的某税收管理人员玩忽职守案

    对于牛某玩忽职守罪一案中的鉴定意见,我只能说:母牛撞上高压线——牛X哄哄带闪电而对该判决书背后的逻辑,我也看不懂。

    从朋友的公众号看到该判决后,我都不敢相信,赶忙检索了一下,原来是真的,案号是:(2018)冀0402刑初200号刑事判决、(2019)冀04刑终69号刑事裁定(2019)冀04刑申71号

    让我们欣赏一下(2018)冀0402刑初200号判决中的一段文字:

    经审理查明,2012年10月26日邯郸市煊昊煤炭销售有限公司(简称煊昊公司)与山西省永和县京龙矿业有限公司(简称京龙公司)在无实际业务发生的情况下,煊昊公司取得京龙公司开具的增值税专用发票32份,金额3154866.02元,税额536327.07元,并于2012年10月27日将32份增值税专用发票在涉县国税局认证抵扣。经山西兴华司法鉴定所鉴定32份增值税专用发票为虚开。

    被告人牛某身为涉县国税局工作人员,时任煊昊公司的税收管理人员,未严格按照《中华人民共和国税收征收管理法》和《税收管理员制度(试行)》的有关规定执行,未认真履行职责,致使煊昊公司虚开的增值税专用发票进行抵扣,使国家利益遭受536327.07元的重大损失

    我说说自己的看法:


    01 司法鉴定能就法律定性问题作出鉴定意见吗?

    我不知道该份鉴定书认定“32份增值税专用发票为虚开”的依据是什么,但问题是:虚开能依靠鉴定机构去认定吗?

    实际业务的本质不过是基于民事法律行为引发的民事法律关系,而民事法律行为是意思表示基础上的设立、变更、终止民事权利义务关系的过程,这个东西鉴定机构是如何鉴定的?鉴定机构知道什么是权利义务吗?这些属于鉴定范围吗?

    认定虚开难道不需要考虑是否存在主观故意吗?不需要考虑发票开具的相关规定吗?

    虚开判定,乃是判断“税收法律关系中应当进行的发票处理”与“实际进行的发票处理”是否吻合,需要审查纳税人的主观心态、具体交易的法律形式、相关的发票开具规定,而后适用相关法律规定,方能得出是否系虚开的结论;这是鉴定机构该干的事吗?鉴定机构能够适用法律来予以法律上的定性吗?

    我们再看看该案的申诉说理部分:

    虽然涉案的32张增值税专用发票在税务系统中均显示正常,但山西省兴华司法鉴定所关于永和县京龙矿业有限公司虚开增值税专用发票情况涉税鉴定意见书载明,确认2012年10月26日永和京龙矿业有限公司给邯郸煊昊煤炭有限公司开具的32份增值税专用发票,价税合计3691193.09元,涉税额536327.07元为虚开增值税专用发票行为。

    鉴定机构能对“行为性质系虚开增值税专用发票行为”行为性质定性问题作出鉴定吗?


    02 国家利益遭受损失536327.07元岂能按照抵扣金额直接认定?

    如果该32张发票的确为虚开,那么发票记载事项,上游必然无对应的纳税义务,上游因开具该发票而缴纳的税款则为多缴纳的税款,应当从国家税款损失中扣除。

    参考最高法的刑事审判参考案例刘国良案、何涛案中,上游因为虚开而多缴纳的增值税税款,应当从国家税款损失中扣除。

    再者,在虚开链条中,只要上游链条中有一个环节因为虚开发票缴纳了税款,则该部分即属于多缴纳的税款,应当从国家税款损失中扣除,除非虚开链条很短,否则,客观上很难查证国家税款具体损失,通常只能查证到国家税款处于可能流失的危险状态的最大金额(当该最大金额为0的时候,即为不可能损失)。

    本案中,为什么没有上游就“虚开”的发票的税款缴纳情况?

    另外,本案中证人付某、王某煊昊公司没做过任何业务,那么,问题来了:

    既然,该公司没有任何业务,也就意味着该公司根本不会有增值税纳税义务,这个税款损失是怎么来的呢?莫非是煊昊公司同时为他人虚开导致了税款损失???可判决书中没有提及这块!


    03 该判决引发几个问题

    如果京龙公司的主管税务机关为煊昊公司虚开该32份增值税专用发票,并对其进行了行政处罚;并且,纳税人依法提起行政复议;如果复议机关经过审查,发现根本不是虚开,复议机关怎么办?

    而如果行政复议程序直接根据该判决认定虚开,个人认为:相当于,判决玩忽职守罪的时候,在忽略了煊昊公司、京龙公司陈述、申辩、救济权利等基本正当程序的情况下,即对其作出了极其不利的事实认定。

    再者,如果京龙公司因为涉嫌该虚开进入刑事审判程序,审理该案的刑庭发现,实际导致的国家税款损失没有这么多,甚至根本没有导致国家税款损失,该怎么办?

    当然,也非常好奇该案的中玩忽职守与所谓的取得“虚开的发票”导致“国家税款损失536327.07”是如何界定的?

    鉴定机构居然对“虚开”这类法律定性问题作出鉴定意见,还居然被法院采纳,我怀疑以后是不是会对到底是盗窃还是抢劫也作出鉴定?

    作者
    • 赵清海 从事增值税研究十年,执业律师。
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