[财税随聊] 股权代持还是股权抵债 假代持之名行转让避税之实?

估计这篇贴子会被拍砖的，其实在讨论的时候，已经被拍了不少，认为是小编又在胡思乱想了，不过小编皮厚。欢迎继续拍砖。写留言

最近朋友咨询股权代持的问题 ，问有什么风险。小编顺便就看看文书网上关于股权代持的判例，发现，由于股权代持产生的纠纷真不少。但是，小编的职业病又发作了，看着看着就偏离主题了，老想是不是人为避税了。

由于本贴是小编一生二，二生三，三生万物那样联想出来的，与所看案例本身并不相关，为避免对号入座，所以就不写案号了，只提取一些情节。

 

案例情节模拟

情节一：

小明 与 小红 签订《股权代持协议》，小明 委托小红 代持其在A公司的股权。后来，小明欲收回代持的股权，由自己持有，于是，打官司要求确权，要求将股权过户到自己名下，小红承认代持，法院确认股权归小明所有。

情节二：

小明起诉，称小红为他代持A公司的股权，现要求法院判决小红及A公司协助将股权过户至其名下，并提供了当初出资款的转账记录。小红同意股权归小明所有，但称股权并非代持，转账记录的不是出资款，而是借款，小明是以股抵债。

情节三：

小明起诉，称小红为他代持A公司的股权，现小明想要自持股权了，A公司还有甲乙丙丁四个股东，几个股东认可代持的事实，但对一些细节小问题未达成一致，因此小明提起诉讼，要求法院判决要求将股权过户到自己名下。

 

小编狂想曲：

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情节一：这个类似的案例中，双方成功的取得了确权判决，提供中的证据中没有提及出资的资金来源流水。

代持股权是真实的，双方都承认，那为什么还要去法院确权呢？如果想股权过户？拿到法院的判决之后，税局还能征股权转让的税费吗？

如果税局不征了，那是不是就有空子。会不会有人把真实的股权转让交易，双方互认是代持，通过法院取得代持的确权，以此为由，与税局沟通不应该按股权转让征税呢？

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情节二：为什么小红都承认股权归小明所有了，却坚持那是以股权抵债，不是代持呢？到底是代持还是抵债，当初的转账记录，是出资款还是借款？双方各执一词的目的是什么呢？

当然，这个答案小编后来也想明白了，估计是因为股权收益吧，如果是代持，那么从公司成立开始，对应的收益就应该属于原始出资人，如果是抵债，那抵债前的股权收益属于原股东。

小编联想了另一种可能：小红原本持有A公司的股权，但是投资前后（时间不能偏差太远）有向小明借款，或者有向其他人借款，但最终流水能与小明关联打通。后来小红不能偿还债务，以股权抵债。但是抵债视同股权转让要交税，于是虚构了代持股权的关系，要求法院确认代持关系，法庭上双方无异议。取得法院的确权判决后，下一步，与税局沟通不应该按股权转让征税。

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情节三：

在情节二的基础上进一步演化？如果双方都毫无异议，承认代持，那诉讼就显得有些虚假了。于是按情节三，制造一点无关紧要的小争议，以此作为提出诉讼的理由，但是不足影响法院的判决。最终判决，取得法院的确权判决后，下一步，与税局沟通不应该按股权转让征税。

这些说白了，就是通过虚假诉讼，达到避税的目的？

税局可能会怎样应对吗？

 

代持股权归还原主的税务处理

讨论得出的结果，未必全面。

理论上：代持股权，归还给实际股东，代持人无所得，不纳税。

难点：如何能无瑕疵的证明是代持，而不是隐瞒真实交易。保障纳税人权益的同时，降低税局的执法风险。

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一般认为，对于显名股东与隐名股东税法尚未有比较明确的规定，从税务机关的角度，代持关系的形成在实践中往往是非常隐蔽的，从公开渠道难以佐证代持关系的存在。从形式上判断，显名股东将股权过户给隐名股东，完全符合股权转让征税的要求，在实质是否代持无法完全确认的情况下，不征税的依据就不充分了。因此税局应该是倾向于按转让股权征税。

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有观点认为，可以跟税局沟通，平价转让，并提出有相关的成功案例。小编不排除有成功的沟通案例，但是请问：允许平价转让的理由是什么？如果税局不能完全认同是代持，那就是按正常转让征税，不存在平不平价的特殊对待；如果税局认同了代持，那就不应该征税。而不是和稀泥按平价转让处理 。

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最好的情况是，代持股权的双方，从签订代持协议开始，就保留了非常完整的证据资料，包括但不限于：代持协议、代持公证、出资证明书、资金流水、被投资企业的相关股东会决议、分红纳税情况、分红转入隐名股东的流水......等等。具体以税务机关的要求为准，能完全充分的证明代持的真实性，据说有成功的案例。然而，这是有难度的，代持的双方的委托关系往往是建立在互相信任的基础上。这些程序性资料往往没有提前准备。而且，税务机关的这些资料要求，估计比法院确权的资料要求还严格。

通过法院确权能成为不征税的理由吗

假如真有小编联想的情况，想利用法院进行虚假诉讼达到不征税的目的，有可能成功吗？

在法律上，代持是合法的，双方是委托关系。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条之规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

PS：股权归属有争议的时候，要证明出资。公司设立时的出资形式及资金来源是法院实际出资人出资份额的关键事实。那如果没有争议，或者不是关于股权归属的争议，是不是就不需要证明出资了？真实的股权代持，法院的确权应该是能起到证明的作用的。

 

现在讨论前面假设的两种情况：第一种：双方转让股权，虚称代持，提起诉讼要求确权，法庭上承认代持，为了让诉讼更加真实，甚至可能制造一些无关紧要的小争议，但不影响最终的确权判决。

第二种：以股权抵债的，债权发生时间与出资时间相差不太远（小编在案例中发现有相差一年左右的），有债权的资金流水作为出资证据。债权人再提供代持协议，为了让诉讼更加真实，甚至可能制造一些无关紧要的小争议，但不影响最终判决股权归债权人所有。如果债权发生在投资之前，双方甚至可能会在代持协议中说明：什么时候小红已收到小明的出资款，然后小红代小明出资 ，代持股权，这样也解决了出资时间差的问题 （合理吗？）。PS：为了突出重点，《公司法》中关于需要被投资企业的其他股东同意小明成为显名股东等问题不作讨论。

1 第一种情况的可行性

第一种情况中的股权转让双方，在取得法院的确权判决之后。在税局要求按股权转让交税时，提出是代持关系，转让方无转让所得，不应该征税。此时可能有两种结果，一种是税局认可了法院的判决，不征税。第二种是，民事判决不能作为行政执法的依据，税局坚持征税。此时，由于出资环节资金流水证据不足，纳税人无法提供充分的证据证明代持的真实性，可能未必有勇气进行第二步，打税务争议诉讼。

2 第二种情况的可行性

第二种情况中的股权抵债的双方，在取得判决之后。在税局要求按股权转让交税时，提出是代持关系，转让方无转让所得，不应该征税。此时可能有两种结果，一种是税局认可了法院的判决，不征税。第二种是，民事判决不能作为行政执法的依据，税局坚持征税。此时，由于有法院的判决书，经审查出资等情况确认双方是代持关系。所以，纳税人可以进行第二次诉讼，与税务机关进行税务行政诉讼。

纳税人：根据《个人所得税法》，个人所得税最基本的规定是对 “所得” 征税，无所得，则不征税。我本来就是代持股权，股权不属于我，现在物归原主，我无所得，为何要纳税。而且也经过了法院的判决确认代持关系。

个人所得税法

第二条下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：

（八）财产转让所得；

个人所得税法实施条例

第六条 个人所得税法规定的各项个人所得的范围：

（八）财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

税局：根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，该交易应该按股权转让征税，转让价格明显偏低，税务机关可以核定。即使法院强制过户，也不影响征税。

股权转让所得个人所得税管理办法（试行）

第三条 本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：

（四）股权被司法或行政机关强制过户；

纳税人：我不是以法院判决过户为理由不纳税。而是因为没有发生股权转让行为，没有取得转让“所得” ，所以不需要纳税。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》也是在《个人所得税法》的规范下执行的，不能违背上位法。

税局：赠与也说是无偿，赠与不也要按正常转让征税吗？无收入其实就属于收入明显偏低的情况，无正当理由，一样要征税。

纳税人：这跟无偿赠送不同，无偿赠送的情况是原所有权人作为赠送人，属于处置资产的行为。但代持人不是所有权人，股权一直就不属于代持人所有，不存在处置，更不存在收入。就算无收入属于收入明显偏低的情况，需要正当理由，那代持关系就是造成收入偏低的正当理由。

小编猜想

纳税人坚持的是代持不具备征税条件，归还代持的股权根本就没有取得收入。个人所得税的基本规定是对所得征税，纳税人能证明他根本就无所得。那何来征税呢。如果要跟税局去打税务争议官司的话，法院估计会认同上一个法院的生效判决，就是确认代持关系成立，无偿过户。就算这次的法院再重新认定一次，按上次一样提交证据资料，结果估计也是一样的。所以按照《个人所得税法》，代持股权过户无所得不需要征税。

所以估计发生第二次诉讼的概率不高，因为税局获胜的机会不高。

另外，查找了一下，小编没搜索到第二次诉讼（即与税局的诉讼）的判决文书。

所以小编认为，这些假设很可能是存在的，不是小编想象力太丰富呀。

不过小编估计敢这样操作的纳税人不多吧，这是虚假诉讼，是违法的！

当然，对于真实代持关系的纳税人，如果税局坚持征税，通过法院证明代持关系也不失是一个办法。反正打输也不过还是交，不打也是交。但民事诉讼费也是不低的。后面的税务行政诉讼费就很低了。

话唠分隔线

不能免俗的提一下这个公告，虽然只限于限售股的情况，但道理是一样的，物归原主，不产生转让收入，不需要缴纳所得税。至于为什么说要经过法院，应该也是为了证明其代持的真实性，

从而证明无收入的真实性，降低税务上的风险吧。从而间接证明，代持股权，物归原主，不该征税。

《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》

（国家税务总局公告2011年第39号）

第二条第二款 依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。