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中小企业经营隐患:刑法225非法经营罪

齐至德(DALE CHI) / 2020-01-08
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    非法经营罪经常是口袋罪

    「非法经营罪」是企业最容易犯的刑事罪中排行第三位的,隐隐源自于「投机倒把罪」。可以说,除了需要前置条件而不具备却去做的情况外,其他各种的非法经营,在我的看法里面,都隐隐严重滞后于社会发展。也可以大胆的说,随着社会经济逐渐自由化将会逐渐缩小适用范围,只是这个过程中,谁是第一个扭转乾坤的人,而参考「玉米收购案」的当事人并没因为扭转乾坤而获致利益,只是属于停损或日后可以放心经营而已,当然也就造福了全国各地的粮食收购业者,所以在这个情况下,争做第一个吃螃蟹的人,未必有好处;若参考烟酒跨区销售的案例来说,就我的看法,仅仅属于个案,大面积适用的情况,端赖各地主管机构的主观认定的成分还很大。

    法学界将非法经营罪归类在口袋罪。所谓口袋罪,是指刑法中一些界定不清以至于难以界定有罪与否,对某一行为是否触犯某一法条不明确,但与某一法条又相似,而直接适用该法条定罪的情况,对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。

    这么说可能还是云里雾里,如果更具体的说口袋罪就是「政策依赖症」、「结果无价值症」就可以比较清楚。以玉米收购案来说,案主收购十里八乡的玉米后,直接交粮(卖给)国营收购站,就是属于这个情况。在实务上,凡能清楚界定的,都不会轻易适用非法经营罪,例如走私普通货物。

    但,就因为是口袋罪,才更值得企业与经营管理人员小心谨慎应对,才不致心血白费或沦为为人做嫁衣的情况。甚至说,凡与最新政策不同,或有差异的,就要特别留意这个刑法上的问题。

    【定义】

    刑法第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

    (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

    (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

    (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

    (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    我总结定义是指「未经主管机构许可而擅自经营且危害严重的」。

    (1)许可是指需经主管机关事前批准的专卖、专营、限制买卖类;

    (2)危害严重是指主管机构、公安机关、检察机关定义为扰乱市场秩序,且情节严重的行为;

    上述定义中与刑法第二百二十五条有点出入,主要是买卖各种「证件」,从我的观点来看,还没发现有那个国家或地区允许自然人或法人买卖各种「证件」或「许可证」,这一点我视同「法令限制买卖」的范围。

    【值得注意的争议点】

    企业在经营管理上涉及模糊地带时,最好事前找好法律顾问研究并探讨。值得企业留意的地方有:

    (1)违法所得是指利得,不是营业额。例如在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出,“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

    这个利得不是会计定义上的「净利润」,例如「玉米收购案」中指的是买卖之间的「毛利」,这也是唯一可以经由「第三方」认定的金额。而法学界的争议则是非法经营罪是行为罪,部分法学界人士主张以非法经营额为处罚的标准,这个是企业界要留意的地方。

    (2)「非法」经营的范围正因国务院推动的放管服而逐渐模糊,而相应的法令并未随着修订,这个是留给竞争对手进行打击报复的一个空间,而这也有可能因为被媒体曝光而消弭,也有可能因为跨区执法的问题而导入另一个模糊地带。

    目前可以收集到涉及非法经营罪的有57种

    量刑标准

    齐至德

    作者
    • 齐至德(DALE CHI) CIA(国际注册内部审计师)。专长与熟悉领域:内部控制与内部稽核;国际贸易业务合规;国际反倾销应诉;成本管理;企业IT应用发展;台湾股票IPO。
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