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支付给个人的“分包款”可以差额扣除吗?

何广涛 / 2019-11-13
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  • 建筑业财税
  • 个人所得税
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    尽管如此,由于众所周知的原因,我国建筑市场中违法分包和非法转包行为仍然大行其道,由此带来的合同纠纷和诉讼案件也层出不穷。

    将建筑工程分包给个人属于违法分包,对于建筑企业违法分包和非法转包界定和行政处罚,主要体现在建筑法、《建设工程质量管理条例》、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》等法律法规中。

    《条例》第七十八规定,本条例所称违法分包,是指下列行为:

    (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

    (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

    (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

    (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

    本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

    常见的违法分包和非法转包情形很多,兹举几个常见例子:

    1、总承包人把建筑工程的地基与基础专业工程分包给未取得该项专业分包资质的企业。

    2、承包人把劳务作业发包给个人。

    3、劳务公司把劳务作业再分包给劳务公司。

    4、承包人把全部工程分包给其他企业,只收取一定点数的管理费。

    违法分包和非法转包往往会造成工程质量和安全事故,一向为法律法规所禁止。《条例》第六十二条规定,违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

    尽管如此,由于众所周知的原因,我国建筑市场中违法分包和非法转包行为仍然大行其道,由此带来的合同纠纷和诉讼案件也层出不穷。

    2004年,最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号),第一条和第四条明确指出,对于非法转包和违法分包的建设工程施工合同,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。

    合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。但由于建设工程属于人材机物化的结果,难以恢复交易之前的原状,因此法释〔2004〕14号第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

    也就是说,只要工程质量经竣工验收合格,尽管合同无效,但实际施工人(转承包人和违法分包人)可以请求参照合同约定支付工程价款。此处的参照合同约定,并非将无效合同当成有效合同来处理,只是一种折价补偿的替代方式。

    由此带来的一个税务问题是,转发包人和违法发包人向实际施工人支付的款项,一般计税情形下,能否抵扣进项税额,简易计税情形下,能否作为“分包款”差额扣除?

    笔者认为,以上两个问题的答案都是肯定的。理由如下:

    1、税法与行业监管法规规范的领和角度不同,执法主体也不同,违反建筑法规,应当由住建部门进行行政处罚,不宜直接改变当事人的纳税权利和纳税义务,税务部门不能也无法替代住建部门来执法。

    2、从司法解释的相关规定看,工程质量验收合格,无效合同工程价款支付与有效合同无异;工程质量验收不合格,且经修复后亦不合格,实际施工人无权向转发包人和违法发包人主张价款,自不存在抵扣和扣除问题。

    3、进项税额之所以能够抵扣,分包款之所以能够扣除,根本原因在于为了消除建筑服务的重复纳税。实际施工人只要按照税法缴纳了税款,转发包人和违法发包人取得了合规扣税凭证,就可以进行抵扣或者扣除。

    亲,你认为呢?

    作者
    • 何广涛 何广涛,男,1977年5月出生,河南商丘人。 中国人民大学会计学博士,高级会计师,注册税务师; 北京理工大学、首都经贸大学、北京工商大学、沈阳建筑大学校外研究生导师; “何博士说税”公众号创始人; 上海何博财务咨询中心总经理。
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