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观察|从审计角度如何看待证据链条的关系

复制忍者卡卡西 / 2019-10-08
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    回顾内幕消息情况

    1.笔者在中国证监会法规数据库系统用“苏嘉鸿”关键字进行搜索,确实能够查找到《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书(苏嘉鸿)》〔2016〕56号。

    中国证监会法规数据库系统

    通过查看处罚决定书发现,这是一个利用朋友关系进行内幕交易的案件,苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷某国联络、接触,相关交易行为明显异常,且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息,证监会认定,苏嘉鸿的上述行为违反了《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定,构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。

    处罚决定书

    小贴士:

    《证券法》第七十三条的规定:禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。

    第七十六条第一款的规定:证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。

    《证券法》第二百零二条的规定:证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

    最终的处罚决定:根据苏嘉鸿违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第二百零二条的规定,证监会决定:没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元,并处以65,376,232.64元罚款。

    有对该内幕交易有兴趣的小伙伴可以自行看一下该案例。简单总结一下内幕交易的注意事项,上市公司的内幕信息知情人员一定要在在内幕信息公开前的敏感期一定要少说话,少娱乐,少接触。

    下载地址:http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201605/t20160504_296825.htm

    内幕信息

    注:上图来源于“http://service.law-star.com/zt/zt0671/index.htm”

     

    但是,不屈不挠的苏嘉鸿不服处罚决定及一审法院的判罚继续上诉至北京市高级人民法院,北京市高级人民法院于2018年7月17日下午依法公开宣判苏嘉鸿诉中国证监会对其作出的行政处罚和行政复议决定上诉案,以事实不清、程序违法为由终审判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定,一并撤销此前驳回苏嘉鸿诉讼请求的一审判决。注:笔者并未在公开信息网站上查询到该宣判结果,只是在各大媒体网站及中国法院网找到相关报道信息。

    苏嘉鸿不服处罚决定及一审法院的判罚继续上诉至北京市高级人民法院

    韩春晖(国家行政学院法学部副教授)点评:本案打破了证监会多年在行政处罚诉讼案中保持“零败诉”的纪录。在二审中,法院对内幕信息认定、证券行政调查的规则和要求、内幕交易推定的适用条件和标准、违法所得认定标准以及程序合法性正当性等五个方面的问题进行了审理。其中,证监会败诉的根本原因在于关键人证殷卫国的缺失。如果缺乏这一证据,对于苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合这一基础事实,也可以将其推定为正常的交易活动甚至是“巧合”。从这一基础事实直接来推定苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易,其中存在明显的逻辑跳跃,破坏了证据链的完整性。因此,依据行政处罚法第三十条规定,苏嘉鸿的违法事实不清,不得给予行政处罚。此外,证监会本身行政调查程序也违背了行政处罚法第三十六条关于全面、客观、公正地调查、收集有关证据的程序要求。所以,在本案中,程序问题与实体问题交织为一体,使得证监会的行政处罚决定不具有合法性。该案特别凸显了程序合法性对于实质合法性的独特价值,清晰展示了依法行政必须从程序合法性出发这一基本进路。

    信息来源:https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3707202.shtml

    笔者通过查看相关处罚文件、媒体报道等信息,从审计角度出发,对证据的逻辑线条进行分析,证监会败诉的关键要点是没有获取到关键人证殷某国的相关证据,以及殷某国是否能够认定为内幕信息的知情人员。证监会仅仅通过:“苏嘉鸿的手机号码与殷某国手机号码在2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系。苏嘉鸿称,殷某国来过上海,他有些时候会帮殷某国预定酒店,殷某国和他见面没有沟通什么具体的事情,主要是吃喝玩乐,那段时间殷某国经常和他联系一起去娱乐。”就直接认定为内幕交易有些牵强,并且证监会对上述通话内容并未质证。

    那么,如果想要获取关键证据,就必须要获得关键人员的口供以及核实敏感期内通话内容及短信内容是否存在泄密,但是,证监会并没有联系上关键人物殷某国,从媒体上获知,证监会并未给苏嘉鸿和殷某国联系的手机进行过电话确认,而是给殷某国其他电话号码进行确认查找,但一直没有找到殷某国。我们相信,证监会应该还是疏忽了这个关键人物的关键证据,感觉事实认定很清晰,证据充足,无懈可击。但是从北京高院最终判罚结果来看,判罚内幕交易的事实逻辑跳跃,证据链条不完整。那么,证监会的工作没有做到很扎实,那么最终败诉看来也是情理之中。

    李某的诈骗行为过程和分析

    书归正传,诈骗案才是我们说的重点内容。我们再来看一下李某诈骗的案情情况,从裁判文书网中按关键字可以查询到李某诈骗罪的一审和二审判决书。

    裁判文书网中按关键字可以查询到李某诈骗罪1

    裁判文书网中按关键字可以查询到李某诈骗罪2

    我们还是先来普及普及诈骗基本常识:

    1.诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

    诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

    招摇撞骗罪:

    冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。

    以上概念来源:中华人民共和国刑法。

    2.诈骗的主要形式

    (1)熟人

    借用熟人关系进行诈骗。

    此类骗子往往是冒名顶替或以老乡、朋友的身份进行诈骗的。而受害人往往碍于面子或出于“哥们义气”,也只好“束手就擒”,更有甚者,把有人寻访看做一种荣耀,而“宁可信其有不可信其无”,继而“慷慨解囊”。

    (2)中介

    借中介为名进行诈骗。

    当前,此类诈骗案件有上升的趋势。而此类骗子就是利用同学急于找到好的兼职、家教的心理,以招工点、兼职家教介绍所等名义进行诈骗或利用同学们作为其兼职劳动力,从中大捞一把。

    (3)特殊身份

    此类骗子多以“能人”的名义进行诈骗,如谎称自己是导演、公安人员、气功大师、医生等,对找工作等难办的事表示“完全有能力”解决。这类诈骗手段较为单一,较易识破。

    (4)帮助

    以遇到某种祸害急需别人帮助进行诈骗,从近几年来看此类骗子多以走失的或财物丢失的学生、灾区群众、落难者等名义进行诈骗。事实上,这种诈骗手段大都比较原始,大家稍加思考就能识破。

    (5)小利

    以小利益取信,进行诈骗为实。

    此类骗子极为狡猾,采取“欲擒故纵”的方法,先以曾许诺的利益予以兑现,让你感到此人所做的事可信,待取得你的信任后,就狠狠地敲你一把,让你在绝对信任和不知不觉中蒙受重大的损失,此类诈骗计划周密、发现不易,危害性较大。比如:先请你吃饭,去参加各种活动,给予一些礼品,奖励等,然后等时机成熟,让你买其“产品”狠狠敲一笔。

    (6)以上情况的综合使用或其他方式

    即以上方式的两种结合或多种结合的方式,比如熟人加特殊身份,有资源,有人脉,再加小利等等。这样的方法更加难以防范,多个方面进行伪装,让人难以识别。

    注:上述内容部分来源于百度百科。 

    3.什么样的人最容易被诈骗

    (1)遇到事情,想通过关系找人

    (2)在校学生

    (3)上了年纪的老人

    他们身上会有一些特征,虚荣心强、爱占便宜、不爱分析、轻信他人、思想单纯、粗心大意、急功近利等等。

    4.如何避免被骗

    (1)加强防骗意识;

    (2)理性大于感性,不要意气用事;

    (3)小心身边的“大神”和“能人”;

    (4)切勿贪心。

    本案诈骗的简要过程:被告人李珵于2012至2013年间,在北京市朝阳区北京某大酒店等地,雇佣演员鲍某某、沈某某、付某某等人扮演国家安全机关领导,为施某某(男,50岁,澳门特别行政区人,另案处理)举办破获“网络间谍案”的慰问会和表彰会;被告人李珵于2016年间,联系某电视台某频道某栏目组并缴纳费用,使施某某以国家安全机关工作人员的虚假身份,拍摄“国家安全守护者—施某2”的宣传视频;被告人李珵于2016年4月间,在北京市朝阳区某别墅等地,指使鲍某某扮演国家安全部副部长,并由其冒充国家安全部副部长的女儿,以有关系帮助被害人苏某某(男,43岁,上海市人)解决被中国证监会行政处罚等事为由,骗取被害人苏某某人民币90万元。

    从公诉机关的证明材料来看,证据确凿,判罚无误。这里有许多值得让人思考的问题。

    1.假冒国家安全机关工作人员,从2012年至2013年就开始包装施某某的特殊身份,并假戏真做,请了若干演员一起来开慰问会和表彰会,营造气氛和伪造身份;

    2.利用媒体及互联网平台宣传视频,联系某电视台栏目拍摄相关视频,并在某些视频网站进行宣传,进而让很多不明真相的人相信其身份。

    3.步步为赢,时机成熟,利用苏某某想要托关系的心理取得信任后开始实施诈骗活动。

    最终法院判罚结论:本院认为,上诉人李珵以非法占有为目的,虚构事实,骗取他人钱款,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,依法应予惩处。关于李珵及其辩护人所提其没有诈骗被害人、系从犯、到案后如实供述等上诉理由和辩护意见,经查:在案被害人苏某的陈述、证人程某、曾某、施某、李某、王某、潘某、徐某等人的证言及银行账户交易明细等书证能够相互印证、形成完整证据链条,足以证实李珵虚构其为国家某部领导女儿的身份,谎称能够为被害人办理请托事项,使被害人陷入错误认识并给付钱款,其行为符合诈骗罪的构成要件,李珵具体实施了诈骗行为,掌控支配所骗钱款,亦非从犯,其到案后拒不认罪,不能如实供述所犯罪行,故李珵及其辩护人所提上述相关上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于李珵及其辩护人所提李珵构成立功的上诉理由和辩护意见,本院认为,李珵被羁押期间为获得从宽处罚,假扮毒品购买者以引诱犯罪的非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发,不能认定为有立功表现,故相关上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于李珵及其辩护人所提侦查期间国家某机关提供的证据应予排除的上诉理由和辩护意见,根据我国刑事诉讼法的规定,国家某机关依照法律规定,办理国家相关的刑事案件,行使与公安机关相同的职权,本案及相关案件侦查中存在冒充国家某机关工作人员、伪造国家某机关证件等情形,有可能存在涉及危害国家安全的因素,虽然最终本案将李珵的行为定性为诈骗罪,由公安机关管辖,但侦查期间国家某机关以职权调查取得的证据来源清晰、合法,可以作为本案定案依据,故相关上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。综上,一审法院根据李珵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

    驳回李珵的上诉,维持原判。

    引发的思考

    该诈骗行为精心策划,历时较久,聘请演员,包装精良。后期李某为了减轻罪行,假扮毒品购买者以引诱犯罪的非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发,但是,法网恢恢疏而不漏,犯罪者终将会受到应有的审判。

    从审计的角度来看,利用分析程序分析整个诈骗行为和过程的真实理由,在结合检查的资金流、询问证人的口供,证据链条已经形成并能够相互印证,已经可以认定李某的相关诈骗事实的真实性、完整性和准确性。

    我们常说,艺术来源于生活,但高于生活;实际审计也是一样,如果我们每个人都有一些审计常识,具备一些审计思维和逻辑,具有职业怀疑态度,懂得如何运用审计程序,获取审计证据,并将程序、证据和认定相结合来进行相互印证,那么,学好审计也会为生活带来一些好处,比如:我们在遇到各种诈骗活动的时候,就可以利用询问、观察、检查、分析等程序,来获取相关证据,并进行检查和核实,并对获取的相互证据检查其是否存在异常或不合理之处,以及证据链条是否存在断裂等等,这样就能够有效识别被诈骗的风险

    MY复制忍者卡卡西

    作者
    • 复制忍者卡卡西 中国会计视野论坛-CPA业务探讨版主,某内资大型会计师事务所授薪合伙人,中国注册会计师,对审计准则、审计程序等有较为深入的研究,热爱学习,喜欢交流。 微信公众号名称:MY聊审计
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