建筑业包工头在税务机关代开发票必须按“经营所得”代征个税?

建筑业包工头在税务机关代开发票，是否必须按“经营所得”代征个税？这并不是一个复杂的问题。某财税工作室用了“必须”、“致全国税务机关”、“这是严重运用税法的错误，严重增加建筑企业的税负，这与党中央国务院提出的“减税降费”政策的贯彻落实精神相悖！”等措词，可见非常肯定且急切，其责任感、敢于直言的态度值得肯定。忍了一星期，还是忍不住想作以简要分析。本文就事论理，不针对任何第三方。不妥不对的，敬请批评。

“严重增加建筑企业的税负”理论上偏差：不论是劳务，还是经营所得，其个税是取得所得的包工头承担，从何而来加重企业负担？

该言论的潜台词：按劳务让建筑企业代扣，建筑企业因担责而难以规避扣缴义务；而按经营所得，可以核定征收或征收难度大，易于少缴或不缴。

该言论的后果：如果按经营所得，包工头再支付给农民工的，不论按工资薪金还是劳务报酬，还要再缴纳一道个税。

一、分包的主体：包工头或班组长，不是合法分包主体。

“1、建筑劳务公司（建筑企业）与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的两种合法行为。第一，专业承包单位和专业分包单位将其承包的专业工程中的纯劳务作业部分再分包给劳务公司或从事某一专业作业劳务（例如：钢构作业、抹灰专业、幕墙玻璃作业、水电安装作业等劳务作业）的包工头或班组长的，是合法分包行为。第二，从事专业作业总承包的劳务公司将其与承包单位（即施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位）签订的劳务分包合同中的各专业作业劳务分包给包工头或班组长本人是合法的。”

1、施工劳务资质。《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。

对施工劳务的分包是需要资质的，包工头（农民工）以个人名义干活，不是工程分包，只能在工资薪金与劳务报酬两者间区分。如果归为工资，连代开发票须缴纳的增值税都省了，不就是为了规避社保。这个区分不是本文所需要的辨析论点，飘过。

2、建筑专业作业企业条件。部分地区暂停对施工劳务资质审批，引导施工劳务分包企业向建筑专业作业企业发展，但仍应符合相关条件。如，四川省住建厅的（川建行规【2019】7号）规定，自2019年10月12日起，试点地区停止受理施工劳务分包企业资质申请。试点地区内依法分包建筑劳务作业，应从目前的施工劳务分包企业向建筑工人与建筑专业作业企业过渡。

也就是说，施工劳务分包企业资质取消后，不是个人随便就能承接劳务分包的，过渡到建筑专业作业企业，取消资质审批而已。

同时，建筑专业作业企业也是有条件的。每个专业作业企业技能工人原则上不少于3人，且经培训考核合格的中级以上相应专业技术工人不少于50%。建筑专业作业企业需按申请的作业范围与建筑工人技能工种承揽建筑劳务作业。

二、实质混淆：再分包与一般劳务

“2、建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的一种违法行为。从事某一专业作业的班组长和包工头从劳务公司或施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位分包而来的专业作业劳务再分包给有关个人是违法行为。”

1、专业作业劳务公司再分包，确实是违法分包。专业作业劳务公司再请包工头带人干活，不是分包工程，仅仅是一般劳务。除非专业作业劳务公司够傻：傻到与包工头签订了施工劳务分包合同。

2、专业作业劳务公司的劳务，是不是必须由自己的员工来完成？如果请人来干了部分劳务，未签订施工劳务分包合同的，是不是就是施工劳务再分包？比如，专业作业劳务公司请人来清理建筑垃圾，请人来焊接钢结构。

3、如果分包主体或再分包违法，税法是否认可为分包？如果税法没有特别规定，税法以民商法等对交易的定性为基础课税。按实质课税原则来处理，即，包工头个人签订的合同或者再分包合同，不会认定为施工劳务分包合同。

三、劳务报酬是列举法？

“基于以上税法（注：个税法实施条例第六条劳务报酬定义）的规定，新的个人所得税法对“劳务报酬”税目采用了列举法的规定，对“劳务报酬”征收个人所得税的范围列举了26项，凡是不属于个人所得税法中列举的26项的劳务所得就不是“劳务报酬所得”税目，不能按照“劳务报酬”税目征收个人所得税。”

1、立法行文中的“其他”，如果是作为单独条款的，要有另外行文明确，才能有其他的内容。否则，不得随意引用其他条款来执法。而个税法实施条例对劳务报酬的定义，并不是单列其他，只是定义叙述的结尾用词。该定义只是部分列举，并不能断言是全列举。

2、既然断言是列举，又何必阐述很难区分其他？前后文自相矛盾：“但是税收执法中很难区分“劳务报酬所得”中的 “个人从事其他劳务取得的所得”与“经营所得”中的“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”，两者有何区别呢？”

“纵观《合同法》可以发现，劳务关系被分拆在承揽合同、技术合同、居间合同、运输合同、建筑施工合同、委托合同等合同关系规定中。因此，从事劳务活动是指从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动。进而劳务报酬所得除了《中华人民共和国个人所得税法实施条例》 第六条第（二）项所规定的“劳务报酬所得”外，还指个人从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动取得的报酬。”

“依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。因此，个税法上的“个人从事生产、经营活动”是指：个人从事生产、经营、建设活动，既包括主体性活动，也包括辅助性活动。班组长或包工头与劳务公司或建筑企业签订的劳务专业作业分包合同，从事的是辅助性活动。”

3、税法与其他民商法到底是什么关系？如何在执行税法时参照民商法呢？税法有时对一个概念从未解释，可以从私法上引入相关的概念与术语。但是，税法往往会对私法的概念和术语进行调整或创设，并据以课税。此时，拿私法概念来对照税法，是无意义的，一个对牛说，一个对马说，扯不到一块儿，是常识性错误。

四、个体工商户与办证

“《个体工商户个人所得税计税办法》（国家税务总局令第35号）第三条对个体工商户进行了范围的界定：A.依法取得个体工商户营业执照，从事生产经营的个体工商户；B.经政府有关部门批准，从事办学、医疗、咨询等有偿服务活动的个人；C.其他从事个体生产、经营的个人。基于此规定，个体工商户的范围中包括了不办理营业执照的“其他从事个体生产、经营的个人”。”

1、对生产经营的纳税人，除特殊明确规定外，均需办证。

税收征管法实施细则规定，从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照之日起30日内，向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记，如实填写税务登记表，并按照税务机关的要求提供有关证件、资料。　前款规定以外的纳税人，除国家机关和个人外，应当自纳税义务发生之日起30日内，持有关证件向所在地的主管税务机关申报办理税务登记。

税务登记管理办法规定，企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位，均应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。前款规定以外的纳税人，除国家机关、个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩外，也应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。

2、个税法相关规定对个体工商户概念有另外规定？

个体工商户个人所得税计税办法第三条，第一种情况是正常办证户，第二种经批准经营的个人，仍应需办证，第三种情况可理解为应办未办证而实际从事生产经营的个人，归其实质按个体工商户经营所得计征。并不能从一个实体法来推导出一个程序法的规定，更不能从一个特别条款推导出一个普通条款。

包工头带人干活，不排除是一种经营活动，包工头可能得到的报酬更多。但也可以理解为是管理而产生的更多的报酬，仅是一种劳务报酬。

如果硬要将包工头带人干得劳务理解为经营所得，那么，包工头再支付给农民工的，不论按工资薪金还是劳务报酬，还要再缴纳一道个税。那才是真正加重了税负！

3、正常管理与征税补救的混淆。

“国税发〔1996〕127号，---从事建筑安装业的个体工商户和未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队和个人，以及建筑安装企业实行个人承包后工商登记改变为个体经济性质的，其从事建筑安装业取得的收入应依照个体工商户的生产、经营所得项目计征个人所得税。基于此规定，班组长和包工头带领农民工从事建筑劳务的某一专业作业活动是国税发〔1996〕127号中所规定的“未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队”。”

我们不谈班组长和包工头是否为分包主体，是否为经营所得，因为不想再去找1996年对分包、再分包有何具体要求。只谈这份文件到底是什么意思？有何具体要求？

其实，国税发[1996]127号文意很明确，从事建筑安装业的单位和个人，应依法办理税务登记。从事建筑安装业的单位和个人应设置会计账簿，健全财务制度，准确、完整地进行会计核算。从事建筑安装业工程作业的单位和个人应按照主管税务机关的规定，购领、填开和保管建筑安装业专用发票或许可使用的其他发票。

办证、核算和发票，都必须要规定来办。对未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队和个人，应依照个体工商户的生产、经营所得项目计征个人所得税。只是征税补救措施，未办证、未建账和未按规定领购使用发票的，可以按照税收征管法等予以处罚。不符合施工劳务分包作业条件的，行业部门也应予以处罚。而按劳务报酬，可以合法干活，可以合法代开，在依法纳税的前提下，还能少缴税，何乐而不为？