并购重组:企业分立过程中需要注意的的六个问题

一、关于企业分立的概念及种类差异

1、《公司法》及工商、商务部层面

1）《公司法》未对何为公司分立作出明确规定，只规定“公司分立，其财产作相应的分割”等程序性要求及公司分立的债务连带承担的问题。

2）至于工商局，根据《国家工商总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号，以下简称226号文）规定，公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或者一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。

3）至于商务部，根据《商务部外商投资企业合并与分立规定》（商务部令2015年第2号，以下简称2号文）规定，分立是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

4）小结：

A、对何为“企业分立”？都没明确又详细的定义（个人认为：商务部的定义也较为模糊）。

B、企业分立分为存续分立和解散分立两类，这点很明确。

C、工商局、商务部都不认可向现存企业分立，即都是分离资产成立新企业，未见可向现存企业分离资产的规定。

2、税法的规定

1）根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，以下简称：59号文）规定，分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。

2）小结

A、税法上的分立更强调分离（转让）资产的业务实质，还着重强调了分立的交易路径。

B、税法上可以向现存企业分离资产，成立分立企业。但工商局和商务部的规定，不行！因此，向现存企业分离资产进行企业分离，工商和商务部门不能审批通过。

二、关于企业分立的注册资本问题

因为存在上述概念区别，导致另外一个问题，在税务实务和工商登记方面出现进一步差异。即：被分立企业和分立企业的注册资本金额问题。

1、根据226号文规定，因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。

2、根据2号文规定，分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。

3、小结：上述两份文件，对分立后各公司的注册资本金额之和与分立前公司的注册资本金额的关系做了明确。对内资企业来讲，分立后公司注册资本之和不得高于分立前公司的注册资本；对外资企业来讲，分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。

4、问题来了：根据59号文第六条第五项第四款规定“如不需放弃“旧股”，则其取得“新股”的计税基础可从以下两种方法中选择确定……”,如果存在“不需放弃旧股”的情况，则意味着“旧股”所在的被分立企业的注册资本金额不变，分立企业的注册资本金额不能为零，两者相加大于分立前企业的注册资本金额。这与226号文、2号文的明确规定冲突。这应该是59号文作者欠考虑周全的地方。

三、企业分立的交易路径不影响税收处理

关于企业分立的交易路径，有如下两种说法：

1、股东抽回投资+股东再投资

该观点将企业分立分解为：1）被分立企业股东收回投资，即：被分立企业将被分离资产分配给其股东并换回股东持有的被分立企业的股权。2）被分立企业股东将收回的被分立资产投入到分立企业中，新设分立企业。

2、被分立企业投资+股东收回投资

该观点将企业分立分解为：1）被分立企业用被分离资产成立分立企业，即取得分立企业的股权。2）被分立企业股东收回部分投资，即：被分立企业将持有的分类企业股权分配给被分立企业股东，换回其持有的被分立企业部分或全部股权。

综合来看，虽然交易路径不同，但最终结果都达到了企业分立的目的，且税务处理后果是一致的。

四、59号文为何规定“按原持股比例取得分立企业的股权”才可以特殊性税务处理？

因为立法者认为如果不“按原持股比例取得分立企业的股权”，则应分解为“按原持股比例取得分立企业的股权”+“比例增加的股东取得比例较少股东的股权转让并支付了对价”。作为后者是需要缴纳股权转让所得的相关税收的。

五、如何理解59号文一般性税务处理时“企业分立相关企业的亏损不得相互结转弥补”？

59号文第四条第五项第款规定，企业分立相关企业的亏损不得相互结转弥补。即：一般性税务处理时，分立企业的亏损不得结转至被分立企业弥补；被分立企业的亏损也不得结转至分立企业弥补；各分立之间也不得相互结转弥补亏损。其中，对于存续分立业务，需要注意一点：需要将按被分立企业可弥补亏损依分离资产的公允价值占被分立企业全部资产公允价值的百分比计算“调减”确定存续企业的可弥补亏损额。

六、企业分立存在自然人股东时，也可以适用特殊性税务处理

根据《国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》国家税务总局公告2015年第48号第一条规定，上述重组交易中，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东，可以是自然人。当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理。这一规定改变了国家税务总局关于发布《企业重组业务企业所得税管理办法》的公告（国家税务总局公告2010年第4号）规定的企业发生各类重组业务当事各方不含自然人只指企业的规定，让并购重组时相关股东为自然人时也可以选择适用特殊性税务处理。只是如果股东为自然人时，需要按照财税[2014]67号文等文件做股权转让渉税处理而已。