折价增资能否视为股权转让?--也谈“消失的股权”

9月29日《中国税务报》刊载一则报道“消失的股权：一次增资运作让千万资产莫名消失”，薛娟局长在其微信公众号“税是税非”以连载形式点评此案，认为“该案例是一个典型的通过增资掩盖股权转让实质的个人股权转让筹划案”，结论是自然人股东向法人股东的这种“利益输送”应当征收个人所得税。笔者曾在朋友圈及私聊时表达过相反观点，现经娟姐鼓动整理出来作为回应。

一、案情及争议

在本案中，核心争议可以拆解为三个小问题：1.折价增资是否合法？2.是否属于税法上的股权转让？3.是否可以根据67号公告进行纳税调整？根据报道内容，现将案情的关键部分还原并简化如下。

D公司注册资本486.79万元，有两个股东。其中，自然人股东王某出资199.05万元，股权比例40.89%；法人股东A公司出资287.74万元，股权比例59.11%。在增资前，D公司有留存收益2653.6万元（31403843.65-4867853.24=26535990.41）。

在传统的同股同权原则下，王某对于2653.6万元的留存收益也享有40.89%的分配请求权，即王某的净资产份额应为31403843.65*40.89%=1284.1万元。如果法人股东A公司平价增资，那么必须考虑这部分留存收益因素。即A公司增资部分不能全部进入注册资本从而计算调整股权比例，这样无异于通过增资来“窃取”公司前期经营成果。但是，根据A公司增资前后股权比例的变化我们可以看到，它是单纯根据注册资本来调整股权比例，并未考虑留存收益。

A公司增资2550万元后，D公司注册资本变为486.79+2550=3036.79万元。增资后，自然人股东王某的股权比例下降为6.55%，即初始投资199.05万元/3036.79万元=6.55%，相应地，法人股东A公司的股权比例上升为（287.74万元+2550万元）/3036.79万元=93.45%。增资后，自然人股东王某净资产份额变为（3140.38+2550）*6.55%=372.72万元。相比增资前的1284.1万元，王某的净资产份额下降了911.38万元。

通过上述折价增资，自然人股东王某的股权被“不公平地”稀释了，王某看起来吃亏了。如果两位股东都是自然人或者都是法人，可能争议不会太大。因为从投资分红角度看，要么都适用20%的个人所得税，要么都适用居民企业之间的投资分红免税，对于国库来说整体上没有影响。但因为两个股东一个是自然人另一个是法人，且分红向法人倾斜，可能会直觉认为，自然人股东在向法人股东输送利益，动机在于逃避缴纳个人所得税。因此，娟姐依据权能分离理论认为这种折价增资实质上属于股权转让。

二、分红增资和股权转让无法匹配

根据67号公告规定，个人股权转让包括出售股权、公司回购股权、发行人首次公开发行新股时被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售、股权被司法或行政机关强制过户、以股权对外投资或进行其他非货币性交易、以股权抵偿债务、其他股权转移行为。

对照上述关于股权转让的列举，除了兜底条款“其他股权转移行为”之外，我们无法为不按出资比例分红及折价增资找到对应的归属。那么，若要对上述行为征税，只有在兜底条款上做文章了。根据娟姐依据的权能分离理论，财产性质的部分权能转移也可以视为股权转移，且不说这对于股权整体转移的传统观念的冲击，退一步来追问：这部分财产性权能原本当然属于王某吗？

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”并且，根据《公司法》第一百六十六条规定，有限责任公司按照上述规定分配无需在章程中规定，只有股份有限公司不按持股比例分配利润的才需要在章程中规定。

也就是说，在公司法上，股东可以约定不按照出资比例分红，也可以在增资时不按照出资比例认缴出资，“同股不同权”是合法的。虽然公司财产和股东财产是分离的，但不同股东对于公司的其他贡献是有差异的，应当允许同股不同权的存在。其实，同股不同权不仅是合法的，而且是契约自由这一私法基本原则在公司法上的典型体现，只是对于股份有限公司这种具有公众性质的特殊企业来说，需要在章程中明确规定而已。对于有限责任公司及其股东这样的私法主体来说，是否同股同权完全是意思自治范畴。

如果A公司增资前先分红且王某和A公司约定，不按照同股同权的比例分红，而是王某分得1085.06-911.38=173.68万元，A公司分得1568.06+911.38=2479.92万元——也就是说，提前把这911.38万元所谓的“消失的股权”处理掉，税务机关有没有权力调整为同股同权分配原则进而调整王某的个人所得税呢？能够用权能分离理论将其视为“股权转让”吗？原则上不应干预，因为人家只是基于意思自治的原则在合法框架下的约定而已。

三、同股不同权的税法规制及其限度

那么，既然同股不同权是合法的，是不是意味着税务机关可以完全撒手不管了？并非如此。要根据原因进行具体问题具体分析。如果查明王某通过其他途径获得了对价，比如，王某与A公司之前存在其他交易，王某尚欠A公司相应金额的债务，此次增资后，原先的债权债务关系归于消灭，那么该折价增资事项就相当于王某用股权支付了债务，这种情况下就属于67号公告规定的股权转让，即“以股权抵偿债务”；如果是基于两位股东对于公司的贡献等合理的商业目的（暂且借用这一概念）作出的分配方案，并不存在诸如股权抵债等隐蔽的场外交易因素，税务机关不宜干预，而且也没有充分的法律依据去调整。

或许有朋友质疑：通过同股不同权的操作，王某逃避了缴纳个人所得税的义务啊。但问题是，这种所谓的“利益”被输送给法人股东后，它只是以另一种形式延续了下来，股权并未消失，税源并未流失。延续之后，仍然处于“浮盈”状态，并没有作出利润分配，不宜先行征税。而且，个税的纳税义务迟早是跑不掉的，因为法人股东的终极股东仍然是个人。可能仍然有人会继续追问：纳税义务的推迟也是一种利益啊！即便是存在延迟缴纳的效果，人家也是合法的安排，为什么就不可以呢？税务机关的关注点，应该放在是否存在隐蔽的场外交易，而不是盯着分红或增资本身。