谈善意取得的增值税问题(1)

稽查实务中，善意取得一直面临着两大难题，一个是能否定性为善意，另一个是善意取得的发票能否在所得税税前列支，后者的争议比前者还要大。今天先谈前一个问题， 这个问题解决了，善意取得的增值税问题也就迎刃而解。

税法中的善意是对民商法概念的借用，民商法中的善意是用来处理所有权和债权的冲突的一个概念，打个比方，我的东西被别人拿走了，有权利去追回来，这是保护所有权；我买了个东西，后来又说这个东西是别人的，是卖给我东西的人骗了我，我有权利不还，这是保护债权。两者产生冲突时，法律是保护所有权还是保护债权，取决于买受人取得这个财产是不是善意的。

民商法的善意有三个条件，第一是支付了合理的对价，低于市场价不行；第二是对前一环节的违法不知情，不知道对方把别人的所有权的东西作为自己的东西来卖给你；第三个是没有明显的过错，比方说你买房子，别人说这是我的房子卖给你，你就付钱给他买下来了，这样就太草率了，至少要把对方的房产证看下，连最基本的都没有做，后来发现他无权卖这个房子，你虽然不是故意的，但还是有明显过错的，就不是善意取得。如果付了合理的价钱，该注意的注意到了，还上当受骗了，这就是民商法的善意的意思。

税法中提到善意取得的有两个文件国税发〔2000〕187号和国税函〔2007〕1240号，是总局法规司副司长王世宇起草的，税法的善意取得和民商法一样，要求满足三点，第一是支付了合理的对价，意味着真的发生了这个交易；第二是对上一手不知情，也就是对方骗了自己，对方和我做生意，提供发票给我，他说他就是提供发票这家公司，或者能够代表发票上的这家公司跟我做生意，我认为跟我做生意的经营者就是发票上的这个销售方。第三是没有明显的过错，没有明显的过错在总局的文件中就反映为“销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的……”，也就是说从表面上你看不出问题来，没有明显的过错。

实践中我们收到销售方税务机关发来的《已证实虚开通知单》，证明发票是虚开的，至少是不得抵扣补税，但下一步如何处理就有难度，要看受票方是不是善意，如果善意的就不加收滞纳金，如果是故意的要收滞纳金，还要定偷税，并且还要以涉嫌虚开移送。

实际工作中要认定为善意其实是很困难的，因为实际上认定为善意的很大部分纳税人是知情的，只是定不了故意才给定了善意。听过总局法规司王世宇副司长讲课的知道他是主张如果查不清，定不了故意，就定善意的，但是总局并没有下正式的文件，我们在一线执法，还是有执法风险的，如果有的案子，现在查没查清楚，就定善意，事后证明他不是善意的，定错了怎么办？定错了对增值税损失不大，至少税款补进来了，但是所得税一般来说认定为善意的就是认可购货方与销售方存在真实的交易，如果不予列支，又有败诉的风险，这里先不谈所得税，那个更复杂。

我的观点是如果证据能够证明是善意的，就定善意；如果证据充分表明绝对不是善意，就定恶意，补税加滞纳金，定偷税处罚，并且以故意取得虚开增值税专用发票涉嫌犯罪移送公安司法追究虚开罪。这两种很明确的处理不难，但是实践中存在大量的是根据现有的事实和证据既没有把握说他是善意的，甚至基本把握都没有；也没把握说他一定是故意的中间状态，怎么办？按王世宇司长的观点是定善意，但是基层还是有渎职风险。我的建议是赞同何小王老师（长沙税院法律老师），张伟，郑大世等人的观点（在中国税务报上可以找到），就是案子接近善意，虽然不敢下善意的结论，但如果没有什么证据证明他是故意的，可以有这种做法：不下结论。如果比较接近故意时，但是又不能完全是，也是不下结论，补税加滞纳金，但是还以涉嫌虚开罪为由移送公安司法机关，待公安司法机关把是不是善意的查清楚再定。目前无奈的做法只能这样。